最高人民法院关于建筑施工纠纷指导案例

最高人民法院关于建设施工的指导案例

典型案例10：姜某与双湾公司、佰亿公司建设工程施工合同纠纷

裁判规则：《建设工程施工合同》虽由双湾公司与佰亿公司签订，实质为双湾公司向姜某某出借建设资质，在姜某某向双湾公司交纳一定数额管理费后，由姜某某具体实施的工程。根据《建设工程司法解释》的规定，双湾公司与佰亿公司签订《建设工程施工合同》违反了国家强制性法律规定，应认定无效。

【法官提示】实际施工人借用资质施工，实际上就是未取得相应资质或者超越资质施工，无非名义上或者在有关合同等书面文件上体现为主体合法，但因其违反法律强制性规定，司法解释规定在该情形下签订的建设工程施工合同无效。

【法官提示】根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条的规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。另外，建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。因此，实践中判断一个项目是否属于必须进行招标项目，还应当结合省（自治区、直辖市）具体规定进行判断。

【法官提示】发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与

承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认

定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

典型案例14：黄某某、林某某与江西通威公司、泉三高速公路公司建设工程分包合同纠纷

裁判规则：建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄某某先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据。

【法官提示】转包和分包界限比较模糊，《合同法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定转包是以全部建设工程为标的，但如果包括主体在内的大部分工程以分包形式承包，收取管理费而不进行实质管理的，应认定为转包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款规定，分包工程发包人将工程分

包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

因此区分转包和分包，主要把握承包人对分包工程是否进行管理和控制，及建设工程项目的转让程度如何。

典型案例17：江西银鹰公司与史某某、华南公司挂靠经营合同纠纷

裁判规则：史某某并无相关工程建设的资质，与江西银鹰公司并无劳动合同关系，其与江西银鹰公司签订内部承包责任书，约定其独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等，系借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程，而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。因此，江西银鹰公司与史某某之间为挂靠关系，且该合同违反了法律禁止性规定而无效。

【法官提示】挂靠关系的成立并非以工程实际开工为前提。只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。

【法官提示】《建筑法》第二十六条未区分借用人是否具备相应资质，凡是借用他人名义承揽工程的行为均在禁止之列。借用人和出借人之间的协议违反了《建筑法》的强制性规定，本质上是危害建筑市场秩序，危害社会公共利益的行为，既符合《合同法》第五十二条第五项的无效事由，也符合《合同法》第五十二条第四项的无效事由。

【法官提示】在挂靠人未参加诉讼，只有发包人与建筑企业（被挂靠人）之间发生建筑工程施工合同纠纷时，法院不宜主动审查是否存在挂靠行为，并据此认定合同无效，这样有利于保护善意发包人的利益。

典型案例18：新怡发投资公司与刘某某、建工集团等建设工程施工合同纠纷裁判规则：新怡发投资公司是案涉工程的发包人，建工集团为承包人，刘某某挂靠建工集团，是案涉工程的实际施工人。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的权利。因此，刘某某向新怡发投资公司主张工程款具有法律依据。

【法官提示】法院在审理该类涉及工程挂靠有关纠纷（主要是建设工程施工合同纠纷）时，必须坚持权责统一原则，一方面对各方当事人的合法权益进行保护，另一方面需要体现在现行法律框架内对工程挂靠的否定性评价。挂靠人客观上付出了劳动，进行了工程施工，不能因为其挂靠，否定其劳动成果，免除发包人的工程款支付责任。发包人也不能以挂靠人挂靠施工为由，要求不予支付相应工程款。被挂靠人不能以其仅出借相应资质证书收取管理费为由而要求免除其应当承担的责任。

【法官提示】如果发包人对工程质量问题的发生也存在过错的，比如说发包人同意或者知晓挂靠情形下仍与被挂靠人签订合同的；发包人提供的设计

存在缺陷的；发包人指定的建筑材料、建筑设备不符合工程施工要求等，则发包人也应当承担相应的责任，这也符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。

典型案例19：周某某与民基公司、富某某劳务分包合同纠纷

裁判规则：富某某借用民基公司资质承建涉案工程，并以民基公司名义实施的一系列民事行为，是代表民基公司实施的，其民事责任应由民基公司承担，即使其以民基公司名义与丰源公司订立合同超越代理权限，周某某也有理由相信富某某代表民基公司，故民基公司应当承担给付周某某涉案工程施工劳务费的责任。

【法官提示】实务中，应当严格把握实际施工人的认定标准，不得随意扩大范围。司法解释的目的在于保护农民工利益，但农民工请求工资报酬，并不具有实际施工人的地位。由于实际施工人收取工程款直接影响农民工工资的发放，司法解释通过对缺乏施工资质的建筑企业或施工队的保护，达到维护农民工利益的目的，并没有直接赋予农民工诉权。

【法官提示】《建设工程司法解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人主张权利的前提条件是其工程质量验收合格，或者虽然初验不合格但经发包方主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施工人可以请求以造价鉴定为基数据实结算，从而获得合法的支付请求权。