通过法律实现私力救济的社会控制(一)

通过法律实现私力救济的社会控制(一)

摘要：私力救济对纠纷解决的作用不可忽视，但其本身又存在诸多弊端，故国家试图通过法律部分地实现对私力救济的社会控制，本文举例从民法、刑法、诉讼法、国家法等角度对此进行论述。

关键词：关键词：私力救济社会控制法律

纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR1。在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。它是"最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。"2"因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。"3

但私力救济对纠纷解决又有重要作用。它与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。古代社会以私力救济为常态，人类学和历史学对此提供了大量证据。私力救济也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。4英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。5美国亦有类似特征，6私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。7被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率8了。事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。

私力救济的两面性影响到国家对待私力救济的态度：国家一方面利用其纠纷解决功能，另一方面又要抑制其缺陷。归纳起来，国家的态度大致有四种：一是保持沉默，既不许可亦不禁止，但事后可能提出异议或实行制裁。二是完全禁止私力救济，这种制度安排难以落实，禁止只不过可能增加私力救济的成本，同时也导致社会成本高昂、以及法律实践与表达的严重脱节。三是原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。四是面对私力救济客观存在的现实，以承认私力救济为原则，但具体问题具体分析，设计鼓励、许可、默认、禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等。现代大陆法国家多采取第三种，而普通法国家多选择第四种模式。

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二

国家对私力救济不论采取何种态度，都面临通过法律疏导和实现私力救济的社会控制之任务。所谓社会控制，指社会利用各种手段对社会成员实施约束使其遵守社会规范，建立和维持社会秩序的过程。10本文将社会控制分为：(1)公力对私力的控制。即国家对私力救济的控制，主要通过设定私力救济的要件、程序、责任等来实现，可分为积极控制(规定许可私力救济的情形)和消极控制(规定禁止实施的情形)，强制性控制(利用法律、政策等强制手段)和非强制性控制(利用社会舆论、风俗习惯、道德、宗教、信念等非强制手段)，正式控制和非正式控制。随公权力日益强大，法律介入越来越多私人领域，许多私力救济为法律禁止，有的则纳入了法律框架，成为法定的私力救济。(2)私力对私力的控制。即私人之间的相互控制，在公权力较弱的社会中，秩序维持主要靠私人的相互制约；而即便在公权力强化的社会，国

家也没有必要或可能包揽一切，让社会部分地通过私人自治实现相互制约是更高明的治理术。

(3)私力对公力的控制。对公权力除以公力本身控制外，还可用私力制约，私人对自身合法权益的保护构成公权滥用的有效约束。

国家之所以要将私力救济纳入法律框架，实现对它的社会控制，大致基于如下原因：首先，私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件一定范围有一定合理性，但此种合理不应夸大，它也确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。如因无规范可循私力救济可能随心所欲，私人寻求正义可能导致非正义，可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力，对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等，故需施以控制。第二，公力救济天然具有滞后性和被动性，难以及时保障私权。基于正义和效率的要求，有些私力救济可交由私人行使，如正当防卫和紧急避险，并规定防卫或避险行为的界线--何为正当、何为不当、后果如何。自助行为等也逐渐纳入法律制度，成为法律上的正当权利。第三，基于人性考虑，人们面对侵害有自保本能，法无规定人们也将为之，法即便禁止人们仍将为之，法律无法回避生活中的必然现象，故正面规制--可或不可、当或不当、标准如何--乃是更佳选择。第四，基于节约国家资源、实效性保护私权等考虑，对行之有效的私力救济方式通过立法完善和规范，或者设计法律许可的私力救济，如交通事故"私了"的制度化。第五，禁止私人实施特定的私力救济行动，以规则之治向社会宣示私人自行解决纠纷的界线。第六，对私力救济引发的纠纷提供公力救济，以判例形式实现私力救济行为的规范化。

三

下文举例说明通过法律对私力救济的社会控制。

（一）自助行为

不少国家的法律和判例承认自助行为，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等。11我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关"抗辩事由"中规定了自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定："在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。"12法律可通过设定自助行为的性质、要件、限度和后果来实现对它的控制。一般认为，自助行为应符合如下要件：13

1.为保护自己的合法权益。为保护社会公益或他人权利实施的私力救济不构成自助。但这一要件的适用有模糊性，如本文调查的收债人以债权人员工或代理人身份追债，酒店老板的兄弟协助其扣留吃饭不付钱的顾客，是否属保护自己的权益？故该要件应作广义解释，上述经权利人请求协助其实施自助行为的人，其行为从属于权利人的行为，应视为自助。共有人为保护共有财产，合伙人为保护合伙财产，家庭成员为保护家庭财产，夫妻一方为保护共同财产，受害人家属向侵权人索赔，财产管理人为保护合法管理的财产等，皆视为保护自己的权利。有人主张，企业员工在企业财产权受侵害后无权自行实施自助，经企业授权可实施并视为企业行为。14我认为，此种情形下企业职员有权实施自助行为，因自助通常发生在紧急情况下，要求企业明示授权过于严格，可视为默示授权。这一要件还要求所保护的权利合法，且被侵害的权利能通过自助予以回复。

2.情况紧急。"合理的自助行为，必须是在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下实施；并且，如果在当时不实施此行为，则权利保护的请求权将无法实现或者很难实现。"15这一要件同样应作扩张解释，虽请求国家机关援助但被拒绝、或其不能公正适当保护、或经法律正当程序仍无法保障权利、甚至国家机关工作人员与侵权人串通损害行为人合法权益的，行为人皆可实施自助。在宋修林诉王珂海上养殖损害赔偿纠纷案中，被告对湖岛湾4号海区拥有承包经营权，原告在此设养殖筏架构成侵权，但青岛海事法院认为，被告自