合资合作开发房地产相关问题

合资合作开发房地产相关问题

发表时间:10-04-02

一、合资合作开发房地产

（一）合作开发房地产的形式

合作开发房地产有多种形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供资金、技术、劳务合作开发经营房地产，建成后进行产权分成的契约式合作建房；也包括一方以土地入股、设立项目公司合作开发房地产的项目式合作建房。与会大多数人认为，项目式合作建房与契约式合作建房纠纷解决的思路完全不同，项目式合作建房纠纷是新设立一个公司法人，可以依照公司法、公司章程等规定予以解决；而契约式合作建房由于当事人约定不明，再加上法律规定的滞后性，导致此类合作建房纠纷难以处理。与会人员讨论的主要是契约式合作开发房地产合同问题。

（二）合作开发房地产合同的性质

有律师认为，对合作开发房地产合同性质的判定是正确适用法律，解决该类纠纷的前提，对于合作开发房地产合同的性质主要存在这样几种观点：1、合伙合同说；2、互易合同说；3、承揽合同说；4、承揽合同与互易合同的混合合同说；5、附合说。上述观点各有优劣，但都不能准确地解释司法实践中形式多样的合作开发房地产合同的性质。由于合作开发房地产合同的复杂性，其性质不能简单以某一种合同类型加以界定，应根据合作开发房地产的具体情况，结合两个标准加以判断：第一，主观标准。即通过探求合同当事人的意思表示，就不同类型的合同，分别认定合作开发房地产合同的性质。如果合同重在双方约定出资，可将该类合同归入合伙合同；如果合同重在规定由开发商为供地方完成房屋建设，并以此进行房屋与土地使用权的交换，则可归入承揽与互易的混合合同。第二，客观标准。在合同当事人的主观意思难以判断的情况下，可以依据谁是建设工程规划许可证的持有者来判定合作开发房地产合同的性质。

（三）合资合作开发房地产合同的主体

关于合资合作开发房地产合同的主体，与会人员达成了一致的意见：即不论是采用哪种方式合作开发房地产，必须要求合作一方具有房地产开发资质。

（四）合作开发房地产合同需具备的条件

大多数人认为，合作开发合同必须具备以下条件：

1、一方拥有合法的土地使用权。

2、一方拥有法律规定的房地产开发资质。

3、合同具有共享利润、共担风险的内容。对于是否必须要有共同经营的条件，还是有争议的。但与会的大多数人认为，合作开发的实质和核心是共享利润、共担风险，并不要求合作双方一定要共同经营，一方仅出地或仅出资，不直接参与经营的，不影响合作建房合同的效力。

（五）以划拨土地使用权合作开发房地产的特殊问题

1、划拨土地使用权进行合作开发的现实基础：第一，划拨土地使用权是一种有价值的财产权，因为划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时也缴纳了拆迁安置或征地补偿费用，并非完全的无偿；第二，划拨土地使用权作为一种财产权由使用权人控制和享有。

2、划拨土地使用权合作开发的实质要件：

（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权说明；（4）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

3、划拨土地使用权合作开发的程序要件：主要是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，在实际执行中已演变为将合作开发合同报土地、房管部门备案即视为批准的事

实。大多数人认为，如未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，以划拨土地使用权合作开发的合同无效。

（六）合作开发房地产所有权归属

合作开发房地产项目完成后，应由合同的哪一方原始取得房屋的所有权，是合作开发房地产中一个重要问题。有律师认为，对于合建房屋所有权的归属首先应当尊重当事人的意思自治，在合作开发合同有效的情况下，应遵从约定。如果没有约定，则应将建设工程规划许可证的持有人登记为房屋初始所有权人。但与会的市国土资源和房屋管理局季女士认为，在土地使用权人与建设工程规划许可证持有人不一致时，应将土地使用权人确定为房屋的原始所有权人。

（七）合作开发房地产合同纠纷的几种类型：

1、因违约行为引发的纠纷：

具体包括：（1）不按合同约定按时投入资金；（2）违约方不按合同约定分配房屋或者利润；（3）一方根本违约，且无按约定投资的实力，也不愿主动退出合作开发；（4）双方或各方都有不同程度的违约行为；（5）合作一方背着另一方与他方再进行合作等等。

2、以合作开发房地产名义签订合同，但实质上不符合合作开发房地产合同的特征，而认定为其他性质的合同引发的纠纷。有法官认为，对该类合同性质的确定，关键是考察是否共担风险，而共担风险应以另一方是否在项目完成后获得收益作为判断标准。如没有共担风险的内容，则不宜认定为合作开发房地产合同，而应根据其约定分析其特征，据此判断其性质。（八）合作开发房地产合同纠纷的处理

1、处理原则：（1）在处理合同履行问题上，应当严格遵循约定优先，适当引入公平的原则；（2）在认定合同效力问题上，不要轻易否定合同效力，尽量减少无效合同：a、合作开发合同仅一方具有开发资质不影响合同效力；b、以出让土地使用权投资的，未经行政审批不影响合同效力；但以划拨土地使用权投资的，未经政府审批合同无效；c、土地使用权未变更到双方名下不影响合同的效力；（3）合同无效或者被解除、撤销时，应当按照房随地走的原则，合理平衡各方利益，适当考虑建筑物增值的情况，公平地返还一方投资。

2、合作开发对外产生的债务承担。对此，有两种观点：一种意见是根据合同相对性原则，认为除法律另有规定外，一方对外签订合同，即由该方承担合同义务；另一种意见认为合作开发合同具有合伙性质，应当由合作各方承担连带责任。

3、合作开发的实际面积超过规划面积的处理：（1）行政机关未对超面积部分处理或者已拆除的，法院对超面积部分不予处理。但如果因超面积建房存在损失，由有过错的一方承担损失；双方都有过错的，由双方按照过错程度分担损失。（2）在经过有关行政机关处理后，超面积部分通过补办手续已成为合法房屋，如果一方擅自违反规划增加面积，且对超面积部分未约定分配比例的，可按合同约定的原分配比例分割超面积部分。

二、建设工程价款法律问题

（一）建筑工程垫资款的合法性问题

1、关于建设工程垫资款的法律属性。对此，理论界一直存在较大争议，有借贷说、买卖说、契约说等。在研讨中，有律师从垫资款使用主体之间的关系和垫资款的用途进行分析，认为垫资款的法律属性应当是一种特定“借款”，即指定用途的借款。关于企业间借贷，目前仅有几个司法解释强调违反有关金融法规应属无效，但并未指明违反了哪部金融法规。而根据《合同法》及其司法解释，若没有违反法律、行政法规的强制性规定，则不能认定合同无效。因此，仅凭司法解释便判断企业间借贷无效缺乏法律依据。

2、垫资施工合同的效力。有律师从五个方面阐述了垫资条款的有效性：（1）垫资施工不违反法律的禁止性规定；（2）垫资施工是市场经济发展的内在需要；（3）垫资施工与拖欠工程款无关；（4）垫资施工与拖欠民工工资无关；（5）最高法院《关于审理建设工程施工合同纠