国家司法考试试卷分析.doc

2006年国家司法考试试卷分析-

关于第二道论述题，“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”这个民法原则一个关于法律渊源的重大理论问题。试卷提供了三个思考角度：(1)比较该规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。这里需要谈两个问题：两个原则的区别何在，为什么会存在这样的区别。后一个问题应该是论述的重点，考生可以从民法和刑法的法律性质、价值取向、法律功能等角度来论证这种区别；(2)从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。这里考生首先需要阐释法的渊源的涵义、分类及其在法律适用中的地位，然后要结合民法的私法性质讨论民事审判中对非正式法律渊源应用的合理性基础；(3)从法律解释与法律推理的角度分析该规定在法律适用上的价值与条件。从法律解释与推理的角度讲，民法中这条原则的最大价值是：它能有效拯救成文法的不足，可以用习惯及法理弥补现有法的漏洞，可以保证法官进行价值推理以实现个案正义甚至推进法律进步。但是，习惯及法理在司法中的运用必须要有严格条件：必须是法律没有明文规定，习惯或法理不能违背法的基本精神，而且，法官必须为其解释和推理提供充分的论证与说明。