(石先广)企业劳动用工风险法律防范及人力资源管理法律风险管理解析

用工方式灵活 1
法律风险较低
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有效降低成本
• 员工每天工作时间较短，工资也相应较少
• 辞退员工没有条件和证据要求，降低 了法律风险 • 非全日制员工的薪酬水平较低，因仲 裁、诉讼而产生的赔偿基数也较低
• 不存在带薪年休假等工资关联成本
• 无须为员工缴纳社保（工伤保险除外）
• 无须支付解除劳动合同的经济补偿
• 劳动用工的利弊与风险防范
• 劳务派遣的利弊与风险防范 • 非全日制用工的利弊与风险防范 • 特殊用工的利弊与风险防范 • 劳务雇佣用工的利弊与风险防范 • 外包用工的利弊与风险防范 • 其他用工的利弊与风险防范 • 另类“用工”现象
一、多元化用工及其筹划实务
• 什么是用工模式 • 用工模式发展趋势 • 我国用工模式的类型 • 影响用工模式选择的因素
3 明确约定 小时工资 4
• 应在劳动合同中明确非全日制员工每小时的劳动报酬（在合同模板的第7 条中填写），且所约定的小时工资不能低于当地最低小时工资标准
注意 工时限制
• 《劳动合同法》第68条规定了非全日制用工的工作时间限制（每天不超 过4小时，每周不超过24小时）。否则，将可能被认 定为标准工时制， 并导致法律责任剧增
企业劳动用工风险法律防范及
人力资源管理法律风险管理
主讲：石先广 律师
老师介绍
• 石先广，律师，劳达集团高级合伙人，上海劳达律师事务所副主任， 毕业于中国政法大学研究生院，长期从事企业商务与劳动法律问题研 究与实务操作；已出版《企业人力资源管理法律风险防范与操作实务 》、《企业用工法律指引与操作全案》等法律专著近20本；在上海、
动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
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3、特殊用工对象使用与法律风险防范
1 严格审核
• 用工单位招用特殊用工对象的，应对其劳动关系情况、社保缴 费情况等进行全面审核，严把审核关。
2 签订合同
• 目前对于特殊用工对象，国家和地方口径仍然定性为劳动关系， 应当签订书面合同。
3 购买保险
最高人民法院《民事案件案由规定》将劳务和雇佣纠纷 归类为同一案由，即“劳务（雇佣）合同纠纷”。
2、劳动用工与劳务用工的区分标准
劳动关系与劳务关系存在最大的共性——都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供 劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织 在一起，表面看起来似乎很难区分。
通常的考虑因素
您所在单位的考虑因素
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3、劳务派遣用工的法律要求
• 派遣资质许可
• 适用岗位限制
• 用工比例限制 • 同工同酬要求 • 雇主义务分担 • 自派遣的限制
• 再派遣的限制
• 违法操作处罚 • 连带赔偿责任
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四、非全日制用工的利弊与风险防范
• 非全日制用工的认定与特点 • 非全日制用工的优势 • 非全日制用工的适用范围 • 非全日用工使用与风险预防
一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，
还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是 一种单纯的债的关系。 二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳 定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有 “临时性、短期性、一次性”等特点。 三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管 理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当 事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之
•
•
用工成本
法律风险
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二、标准劳动用工的利弊与风险防范
• 劳动关系的认定
• 劳动用工的法律要求
• 劳动用工的利弊
• 被动用工的风险防范
1、标准劳动关系的认定
• • 主体 内容
•
形式
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形
的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳
法律责任较少
• 用人单位无须为员工缴纳社保（工伤保险除外） • 用人单位有权随时解除劳动关系，且无须支付经济补偿
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2、非全日制用工的优势
• 非全日制用工可随时、无理由解 除劳动关系，公司自主权较大
《劳动合同法》第71条 非全日制用工双方当事人任何一方都 可以随时通知对方终止用工。终止用 工，用人单位不向劳动者支付经济补 偿。
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五、内退、停薪留职、兼职人员等招用与风险防范
• 特殊用工的对象 • 特殊用工对象的法律定性 • 特殊用工对象的使用与法律风险防范
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1、特殊用工的对象
• 停薪留职人员 • 内退人员 • 下岗待岗人员 • 放长假人员
• 兼职人员
• ……
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2、特殊用工对象的法律定性
• 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第8条 企业停薪 留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假 人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按 劳动关系处理。 • 《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第9条 职工（包括非全日制从业人
员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保
险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。 • 《劳动合同法》第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重
影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； • 《劳动合同法》第91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳
的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双
方关系的实际状况来确定双方的法律关系。 上海市高级人民法院 关于审理劳动争议案件若干问题的解答
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间的合同关系。 浙江省高级人民法院
劳动争议案件疑难问题讨论纪要
3、劳务用工的利弊分析
弊端；劳务用工中不存在管理、隶属关系
• 劳务用工仅需要支付劳 务报酬，并不存在休假、 社保、经济补偿等相关 的政策成本。
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4、非全日制用工的使用与风险防范
1 签订合同 避免纠纷 2
• 尽管法律规定非全日工作制员工可以不签订书面劳动合同。但没有书面 证据，容易引发争议。公司要求非全日制用工仍应签订书面劳动合同
不能约定 试用期
• 根据《劳动合同法》第70条之规定，非全日制用工不能签订试用期。否 则，属于违法行为，可能导致行政处罚责任
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1、非全日制用工的认定与特点
定义
平均每天工作不超过4小时，每周不超过24小时的一种灵活用工模式
特点
工作时间较 短
• 平均每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时
可以不签合同
• 公司与非全日制员工建立劳动关系，可以不订立书面劳动合同
员工有权兼职
• 非全日制员工有权兼职（因兼职而影响工作的除外），且无须 公司同意
劳务派遣协议 派遣机构（公司） 支付派遣费用等 用工企业
劳动派遣劳动者
2、为什么要选择劳务派遣
• 某企业的困惑：《劳动合同法》对劳务派遣已经有“同工同酬”和“连带责任”的 规定，现在新的《劳动合同法》（修正案）更加限制了劳务派遣，尤其是对用工单
位来说更面临不小的风险，那么还有必要选择劳务派遣这种用工模式吗？
个 人
组 织
固 定 工
项 目 工
终 身 工
特 殊 用 工
派 遣 用 工
非 全 日 制
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职业见习 借调 承揽 帮工 代理
劳务派遣与外包、代理
• 劳务派遣： 实质是人的关系外包
• 业务外包： 实质是业务整体分割 • 人事代理： 实质是HR业务的服务外包
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4、影响用工模式选择的因素
• • • 用工环境 管理理念 岗位特点
条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发 生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
地方法院关于劳动用工与劳务用工的判定口径（供参考）
用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但具 有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：
劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，
• 特殊用工对象如果在其他单位缴纳社会保险的，用工单位无法 缴纳社会保险或可以不缴纳社会保险，在不能单独缴纳工伤保 险的情况下，为减轻伤害的法律责任，应购买商业保险。
4 掌握政策
• 各地法规对特殊用工对象有补充规定或有不同的规定。用工单 位需要注意了解当地政策。
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身份变化 告知义务
• 对于特殊用工对象，如果其身份发生变化的，应当明确其有告知 用工单位的义务。
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3、非全日制用工的适用范围
通常的适用岗位
• 法律没有限制非全日工作制的 适用工种和岗位，但由于非全
有适用本单位的岗位吗？
日制员工的稳定性不高，不宜
广泛采用。一般适用技能要求 不高、可替代性强、工作时间 集中、员工易求
• 行业范围：宾馆、饭店等服务
性行业 • 岗位范围：财务、保洁、服务 员、装卸等辅助性岗位
以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务
关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动 服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法 律关系。两者的区别在于：
（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳
动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动 者实际接受用人单位的管理、约束；（3）用人单 位向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份 证件，或填写‘登记表’、‘报名表’，允许劳 动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。 不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技 能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单 位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系
• 纠纷解决应走特定途径
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3、标准劳动关系的利弊分析
• 成本高 • 风险大 • 关系稳 • 易管控
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4、被动用工的风险防范
• 分支机构用工 • 出借营业执照 • 个人承包
三、劳务派遣用工的利弊与风险防范
• 劳务派遣基本法律关系
• 为什么要选择派遣用工
• 劳务派遣用工的法律要求
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1、劳务派遣基本关系
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六、劳务（雇佣） 用工利弊与风险防范
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
• 劳动关系、劳务关系、雇佣关系
• 劳务用工与劳动用工的区分
• 劳务用工的利弊分析
• 劳务用工风险预防
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1、劳动关系、劳务关系、雇佣关系
雇佣关系 劳务关系 劳动关系
劳动关系是从雇佣关 系中分化出来的。广 义的雇佣关系，既然 包括民事法律中的雇 佣关系，也包括劳动 法上的劳动关系。狭 义的雇佣关系，仅指 民事法律中的雇佣关 系。 指两个或两个以 上的平等主体之 间就劳务事项进 行等价交换过程 中形成的一种经 济关系。 雇佣关系是个很微 妙的术语，在不同 的理论领域，可以 有不同的范围，不 同的法律规范的要 求，也可以有不同 的界定。
2、用工模式发展趋势
• 从简单到复杂 • 从标准到特殊 • 从单一到综合
雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样 化是世界雇佣体系变化的共同现象。
马渡淳一朗：《劳动市场法的改革》
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3、我国用工模式的类型 用工模式
劳务用工 民事雇佣
劳动用工
外 包
标准劳动用工
非标准劳动用工
人事代理 人才租赁
核心区分要素 主体要素
辅助区分要素
报酬因素
工时因素 工具因素 福利因素等
管理要素
组织要素
实习、退休人员用工关系的定性
• 《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发
[1995]309号）的规定： 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建
立劳动关系，可以不签订劳动合同。
• 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7
南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、乌鲁木齐等全
国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近 500场。
• 主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、人力成本筹划
、劳动争议处理等重大咨询项目数百起；担任数十家国有、民营、外 资企业的法律顾问。
课程内容
• 多元化用工及其筹划实务
动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号
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2、标准劳动关系的法律要求
• 用工需要签订劳动合同
• 劳动合同的内容受限制
• 用工需要遵守劳动基准
• 用工需要承担社会责任
• 解雇员工受到严格限制
• 根据《劳动合同法》第72条之规定，非全日制员工的工资应每15天支付一 次。否则，员工有权解除劳动关系并要求公司支付经济补偿
5 工资支付 半月一次
6 伤害预防 工伤保险
• 非全日工作制员工也有工伤的可能性，因此，应当注意伤害的预防与赔付 责任转嫁问题，需要缴纳工伤保险。如果无法单独缴纳工伤保险的，需要 考虑商业保险。