民法 不作为侵权责任问题研究

南昌大学

不作为侵权责任问题研究

学科：民法

专业：法律硕士

姓名：邓可

学号：

二〇一五年十月

第1章不作为侵权责任概述

不作为侵权责任是由于作为义务人未履行作为义务而引起的责任，它是作为“不作为无责任”原则的例外发展起来的。本章将就不作为侵权责任的概念、发展及理论基础等方面展开论述分析。

1.1 不作为侵权责任的概念

根据行为方式的不同，民事侵权行为可以分为作为侵权行为和不作为侵权行为。“在现代侵权行为法上，一个被广泛接受，甚至已经被成文法所规定的法制观念是人们因自己的不当行为所产生的责任，要么是作为责任，要么是不作为责任。”不作为侵权责任是指行为人违反了对他人负有的某种作为义务，即没有实施或者没有正确实施作为义务所要求的行为，而致他人人身或财产损害所应承担的责任。

作为义务是不作为侵权责任的核心要素之一。只有在存有作为义务的情形下，才有可能成立不作为侵权责任。对作为义务的违反不仅是不作为侵权责任成立的前提，同时对于不作为侵权责任的构成要件的认定、责任的承担都具有决定性的作用，不作为侵权责任的承担也因此具有了与积极侵权所不同的特点。作为与不作为具有等价性，也即在否定的价值层面上是相同的，都是对自己应该承担的义务的违反。不作为侵权责任的另一核心要素是“不作为”。虽然在外观上通常表现为身体上的“静”，但不作为在法律上仍具有行为性。不作为在法律上被认为是未排除威胁到受害人的危险。同时，不作为侵权的不作为仅仅是相对于应为的行为而言，即应为而不为。

1.2 不作为侵权责任的发展

通常而言，人们就其所从事的积极行为导致的损害承担民事法律责任，而不对他们没有从事或没有加以阻止的行为承担民事法律责任。如在王泽鉴先生假设的情境中，“甲、乙两人在乌来娃娃谷烤肉，见路人丙掉入深谷，稍加援手即可脱险，坐视不理，并拿相机拍照留念，”甲乙两人的行为虽可受道德的谴责，但

由于其并没有从事积极的行为导致丙死亡，甲乙对丙的死亡无需承担侵权责任。这就是法律上的“不作为无责任原则”。“不作为无责任”的基础在于个人主义避免限制人行为自由的思想，法律不能强制个人对他人的事务进行的干预，将这种未积极干预的行为规定为侵权，并以此追究侵权责任。在各国的司法实践中，除特定的、有限的范围内的不作为可产生侵权责任外，不作为侵权责任长期未得到法律上的认可。

但是，随着社会的发展，很多新出现的不作为问题无法在契约的框架内圆满解决，人们也开始认识到不作为不应成为承担侵权责任的障碍，各国开始放弃严格的“不作为无责任原则”，不作为侵权责任被视为“不作为无责任”的例外情况，在司法实践中被逐步认可。在大陆法系内，各国主要通过扩大作为义务的方式，来解决不作为侵权责任问题。普通法系也通过判例，认定被告与受害人有特殊关系时需承担作为义务，实现对一般无义务规则进行有限废弃。不作为侵权责任作为“不作为无责任”原则的例外，被逐步确立起来。

1.3 不作为侵权责任的理论基础

根据法社会学的观点，法律并非自洽的逻辑规范体系，而是在法律现象和其他社会现象相互作用过程中逐渐发展完善的。法律不是孤立的现象，法律的演进发展必定有其社会基础。就不作为侵权责任而言，其发展也有着深厚的理论基础。

归纳起来，主要有以下三个方面：

1.3.1 哲学基础

不作为侵权责任理论及其制度从无到有，这与这一理论及其制度背后所隐藏的哲学基础是分不开的，这些哲学基础有个人自由主义哲学理论、道德义务的法律化理论、社会共同体理论等。

1.3.1.1 个人自由主义哲学理论

如前所述，不作为侵权责任的哲学障碍在于个人主义思想。每个人仅需对本人的行为负责，任何人没有照顾他人利益的义务，通过法律来强加行为人对其他陌生人以特定的作为义务是对个人自由的侵害。从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。即使在自由主义哲学的框架内，不作为侵权责任依然有其存在的空间。根据洛克的古典自由主

义哲学，人生来是不受从属和限制的，处在自由的状态，但是，这种自由并不是最终的状态，在自然法的规则下，所有人共同构成了社会，(1)即缔结了社会契约，每个人让渡其执行自然法的权利给社会，社会即承担保护其所有成员的义务。虽然古典的社会契约理论重在解释个人违反对国家负有公法上的义务时需要承担刑事责任，但是同样为个人对个人承担作为义务提供了理论依据，即社会契约不仅在国家与个人之间订立，也在个人与个人之间产生。个人违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。(2)

1.3.1.2 相对的利他主义哲学理论

相对的利他主义哲学包含道德义务的法律化理论和社会共同体理论等。在个人自由主义哲学的对立面，相对的利他主义随着社会的发展、人们之间的联系日益密切逐渐发展，为不作为侵权责任提供了直接的哲学支持。

社会发展为“风险社会”的同时，为控制风险，人们必然会呼吁新的道德观念，这些道德观念要求适当增加人们的作为义务，将基本的、必要的道德义务上升为法律义务。道德义务的法律化要求人们切实地承担起照顾、保护他人的作为义务，防止与自己有特殊关系的人遭受损害，反应到民法领域里的一个重要表现就是侵权法上作为义务的扩张。作为义务具有鲜明的道德色彩，诸如救助义务、保护义务、警示义务、说明义务等作为义务都是从道德义务演化升华而来，不作为原本是道德世界里的产物，但随着道德义务的法律化，作为义务越过边界溢出到法律世界，从而兼具法律义务与道德义务的双重色彩(3）。

相对的利他主义哲学强调社会成员的互利性，基于人与人的相互依存，个人在社会生活中的义务不仅仅是不加害他人，还应合理注意其他社会成员的重大利益。由于个人自由并不是孤立的，它只能在社会共同体中得到保护，因此，个人自由应兼顾价值更高的社会利益或他人利益即社会共同体利益，在他人利益可能受到侵害时，相关的个人应履行作为义务加以保护。(4)根据法国社会学家涂尔干的“整体论”，社会如同一个生物有机体一样是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束的。个人自由在“整体论”中，受到社会这个整体的限

(1)[英]洛克，政府论[M]，北京：商务印书馆，1964:77

(2)[美]史蒂文·J·海曼著，民事救助义务的理论基础，1998:45

(3)参见黄晓涛：《不作为侵权行为制度研究》，中国政法大学硕士毕业论文，2011年版，第9页

(4)杨根红，侵权法上的作为义务-安全保障义务之研究，北京，法律出版社，2008:125