最高院建设工程施工合同司法解释第七条 劳务分包与工程转包
建设工程合同的分包与转包
一、总则
1.1本文档旨在明确建设工程合同的分包与转包相关事宜，规范合同各方在分包与转包过程中的行为，确保工程质量和合同履行。
1.2本文档适用于我国境内所有建设工程合同的分包与转包活动，合同各方应严格遵守国家相关法律法规，遵循平等、自愿、公平、诚信的原则。
二、定义与术语
2.1分包：指总承包商在履行合同过程中，将合同范围内的部分工程或工作内容，按照约定的条件，交由其他具备相应资质的单位或个人完成。
4.4分包商和转包商应按照合同约定，接受总承包商和业主的管理与监督。
五、违约责任
5.1合同一方违反本合同约定，导致工程质量和进度受到影响的，应承担相应的违约责任；
5.2违约方应赔偿因其违约行为给对方造成的损失，包括但不限于工程延期、质量事故等。
六、争议解决
6.1双方在履行合同过程中发生的争议，应优先通过友好协商解决；
2.2转包：指总承包商在取得合同后，将合同范围内的全部或大部分工程，按照约定的条件，交由其他具备相应资质的单位或个人完成。
2.3总承包商：指与业主签订建设工程合同，负责合同范围内工程建设的单位。
2.4分包商：指接受总承包商分包任务的单位或个人。
2.5业主：指委托总承包商进行工程建设的单位或个人。
三、分包与转包的条件与程序
6.2如协商不成，任何一方均有权向合同签订地人民法院提起诉讼。
七、附则
7.1本文档自合同签订之日起生效；
7.2本文档一式两份，合同各方各执一份，具有同等法律效力。
（3）总承包商在取得业主同意后，与分包商或转包商签订书面合同；
（4）合同签订后，总承包商应将分包或转包合同报业主备案。
四、分包与转包的管理与监督
4.1总承包商应对分包商和转包商的施工过程进行全程监督，确保工程质量和进度；
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包(一)劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。
主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。
(二)相关概念的定义及其认定1、劳务分包劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。
当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。
而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
2、专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;③专业工程分包人再次实施分包的;④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程;⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
最高院建设施工合同司法解释(新)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
哪些行为属于转包行为
哪些行为属于转包行为关于转包的含义，《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。
不履行合同约定，其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
”从上述规定看，转包行为无合法与违法之分，所有的转包行为均为非法。
转包与分包的区别在于，转包是承包人将所承包的全部工程转包给他人施工，其本人并不履行建设工程施工合同项下的施工义务。
转包既可以是将全部工程转包给一人，也可以是将全部工程肢解后转包给多人。
除前述两种转包方式之外，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款还规定了一种视为转包的行为。
即违反该办法第十二条的规定，分包工程发包人将工程分包后，虽在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，但并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
论施工中的分包与转包规定
论施工中的分包与转包规定施工中的分包与转包规定是在建筑工程领域中关于分包和转包合同、责任和权益的法律规定。
本文将探讨施工过程中涉及的分包和转包相关规定，并对其进行分析和解释。
一、分包规定分包是施工过程中将整个工程划分为若干个单元，由不同的承包商负责完成各自的单元工程。
分包的目的是根据承包商的能力和资源分配工程任务，提高工程质量和施工效率。
在分包过程中，需要注意以下规定：1. 合同约定：分包合同中应明确双方的权利和责任，包括工程范围、品质要求、工期、款项支付方式等。
2. 分包商选择：总承包商应通过招标或内部评估等方式选择合适的分包商，确保其具备相关的资质和能力。
3. 监督管理：总承包商有责任对分包商的施工进行监督和管理，保证分包工程的质量和进度符合要求。
4. 分包合同管理：分包商之间不能私自进行分包，必须经过总承包商的同意和签署相应的合同。
5. 分包付款：总承包商应按合同约定及时支付分包商的款项，确保分包商的利益得到保障。
二、转包规定转包是指分包商将分包工程的一部分或全部再次分包给其他承包商。
转包的目的是根据工程的需要，在保证工程质量和工期的前提下，合理进行资源配置。
在进行转包时，需要遵守以下规定：1. 原始合同授权：分包商在分包合同中应明确是否有权将工程转包给其他承包商，并是否需要总承包商的书面许可。
2. 承包商资质：进行转包的承包商应满足工程合同规定的相关资质要求，确保其能够完成对应的工程任务。
3. 转包合同管理：转包合同应明确双方的权利和责任，包括工程范围、工期、款项支付方式等，确保各方的利益得到保护。
4. 转包风险控制：分包商在进行转包时需要评估转包承包商的信誉和能力，确保其有足够的实力承担相应的工程任务。
5. 转包付款管理：转包付款应按照合同约定进行，确保各方的权益得到保障。
三、分包与转包的法律责任在施工中，如果分包商或转包商违反了相关规定，可能会导致法律责任。
常见的法律责任包括：1. 违约责任：如果分包商或转包商未按合同约定完成工程任务，可能需要承担违约责任，包括赔偿损失、承担违约金等。
建设工程施工合同转包分包的规定
建设工程施工合同转包分包的规定建设工程施工合同转包分包是指在建设工程施工过程中，总承包商或者分包商将其承揽的工程部分或全部转让给其他施工单位或个人承担的行为。
在我国，建设工程施工合同转包分包行为受到法律的严格规定和监管，相关法律法规对转包分包行为进行了明确的规定，以保障工程质量、施工安全和合同权益的实现。
一、转包的规定根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定，承包单位承包建设工程后，不得将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。
此外，承包单位在承接工程后，若未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平，未进行质量、安全、进度管理等，将被视为转包行为。
二、分包的规定分包是指总承包商或者分包商将其承揽的工程部分转让给其他具有相应资质的施工单位或个人承担的行为。
与转包不同的是，分包商在将工程分包给其他单位或个人后，仍然需要对整个工程的建设进行管理和承担相应的责任。
在进行分包时，承包商需要遵循以下规定：1. 经发包人同意：承包商在分包工程前，需要得到发包人的书面同意。
未经发包人同意，承包商不得擅自进行分包。
2. 分包不能解除承包人的责任和义务：分包商将工程分包给其他单位或个人后，仍然需要对发包人承担相应的合同义务，包括但不限于工程质量、施工安全和工程进度等。
3. 分包单位的资质和能力：承包商选择的分包单位需要具备相应的资质和能力，否则将可能导致分包合同无效。
4. 未经工程师同意的分包单位不得进入现场参与施工：承包商在选择分包单位后，需要将分包单位提交给工程师审查，未经工程师同意的分包单位不得进入施工现场参与施工。
三、转包与分包的区别转包与分包的本质区别在于承包商是否将其承包的全部工程或主要部分转让给其他单位或个人，以及承包商是否还对工程进行管理和承担相应的责任。
转包是将全部工程或主要部分转让给其他单位或个人，且承包商不再对工程进行管理和承担责任；而分包是将工程的部分任务转让给其他单位或个人，承包商仍然需要对整个工程进行管理和承担相应的责任。
工程合同法司法解释全文
工程合同法司法解释全文为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
一、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
二、承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
三、招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
四、招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款、增加工程量或者其他不正当利益安排的，应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定，认定无效。
五、中标合同约定的工程价款低于成本或者高于投标报价的范围，当事人请求按照成本或者投标报价确定工程价款的，人民法院应予支持。
六、当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同，在合同效力、工程质量、工程价款等方面不一致，一方当事人请求按照有利于自己的合同约定确定权利义务的，人民法院应予支持。
七、当事人约定建设工程施工合同固定价款，一方当事人请求按照固定价款支付工程价款的，人民法院应予支持。
当事人约定建设工程施工合同价款按照变动方式确定，一方当事人请求按照变动方式支付工程价款的，人民法院应予支持。
八、当事人约定建设工程施工合同价款支付方式为分期支付，一方当事人请求提前支付或者延期支付工程价款的，人民法院不予支持。
转包或分包法律规定最新
转包或分包法律规定最新转包和分包是在建筑行业或其他工程项目中常见的合作方式。
当一家公司或个人承接了一个项目，却无法独自完成时，他们可能会将部分工作转包或分包给其他承包商。
这两种方式在建设工程中存在已久，为了保护各方利益，各国都有相应的法律规定。
下面将介绍转包和分包的法律规定以及最新变化。
一、转包法律规定在转包的情况下，原始承包商将部分工作委托给另一家承包商完成。
转包的关键是确保项目的质量、进度和安全，在转包合同中，应明确规定以下内容：1. 转包合同的书面形式：转包合同应以书面形式订立，其中包括双方的名称、地址、联系方式，以及双方的权利和义务。
2. 转包标的和范围：转包合同中应明确指出转包的具体工作内容和范围，防止超范围或超标段的转包发生。
3. 转包价格和支付方式：转包合同中还应明确约定转包的价格和支付方式，确保各方的权益得到保障。
4. 转包期限和协议：转包合同中应明确规定工程的期限以及双方的协作方式，确保工期的及时完成。
5. 转包的权责关系：转包合同中应明确规定原承包商与转包商之间的权责关系，包括监督、配合等工作。
6. 法律责任和争端解决：转包合同中还应明确规定双方的法律责任和争端解决方式，以减少纠纷的发生。
二、分包法律规定分包与转包类似，也是将项目的一部分工作委托给其他承包商完成。
然而，分包与转包的区别在于，分包是在一个项目的分阶段中进行的，其中每个分包都可以被视为一个独立的项目。
以下是分包的法律规定：1. 分包合同的书面形式：分包合同同样应以书面形式订立，其中包括双方的名称、地址、联系方式，以及双方的权利和义务。
2. 分包标的和范围：分包合同中应明确指出分包的具体工作内容和范围，确保各个分包的责任和义务明确。
3. 分包价格和支付方式：分包合同中还应明确约定分包的价格和支付方式，确保各方的权益得到保障。
4. 分包期限和协议：分包合同中应明确规定每个分包的期限以及双方的协作方式，确保各个分包按时完成。
工程 转包、分包的认定、区别及处理(法律条文)
谈谈关于建设工程中非法转包的认定及法律处理原则一、转包的定义及法律特征（一）转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。
前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。
”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。
1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。
根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
”因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性1．转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。
转包或分包法律规定最新
转包或分包法律规定最新根据中国建设工程标准化协会发布的《建设工程转包、分包管理办法》规定，对于建筑工程承包商的转包、分包有了明确的法律规范。
转包或分包是指承包商将合同中的部分工程任务再次转包给其他单位或者个人，以便完成整个工程项目。
合同转包和分包的出现，一定程度上促进了建设行业的发展，但同时也可能带来一些问题和风险。
首先，对于转包和分包的合法性，依照相关法律法规和标准，承包商在承包前必须与工程项目的建设单位签订书面合同，未经建设单位同意，承包商不得将工程全部或者部分转包或分包给其他单位或个人。
因此，承包商在转包或分包时必须符合法律规定，否则可能面临违约和法律责任。
其次，转包或分包需经合同约定并经建设单位审查批准。
承包商在转包或分包时，应当在合同中明确定包对象、范围、价款、质量、安全等条款，并获得建设单位书面审查批准。
一旦发生工程质量问题或安全事故，若承包商未按规定报备转包或分包事宜，将承担相应的法律责任。
再次，对于转包或分包引发的纠纷，应当及时调解解决。
一旦发生转包或分包引发的纠纷，各方当事人应当尽快通过协商、调解等方式解决，避免影响工程的正常进行。
如无法协商解决，可通过申请仲裁、诉讼等合法途径解决争议。
此外，建议承包商在转包或分包前进行充分的尽职调查。
在选择转包或分包对象时，应对其资质、信誉、工程实力等方面进行全面评估，并与其签订明确的转包或分包合同，以确保工程施工的顺利进行。
总的来说，转包或分包在建设工程中是常见且必要的合作方式，但必须遵守相关法律法规和标准，合法合规地进行。
只有在严格遵守规定的前提下，才能有效降低工程风险，确保工程质量和安全，为建设行业的可持续发展提供有力支持。
最高院《2021新建工解释》的十二个变化与解读
最高院《2021新建工解释》的十二个变化与解读展开全文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的十二个变化与解读鉴于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称原《建工解释》）与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称原《建工解释二》）已失效，本文中将新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》暂称为《新建工解释》，以便于区分和阅读。
我们对案件的认知与处理通常是处于两个不同的阶段，即首先是根据自己意识里既已存储的法律理念与规则，来对案件形成认知与作出初判，而后再来寻求与对应规则以得确证，来制定出具体的处理方案。
也就是说，那些未作变动的法律，已经潜移默化的存在于我们的记忆和认知系统内。
当法律修改时，我们可将被修改的地方逐一列举分析。
如此，新法元素将自然融入我们，从而自动更新我们的记忆和认知系统。
经梳理后，《新建工解释》较原《建工解释》及《建工解释二》出现了十二个变化。
其中既有细微的措辞调适，亦有创造性的新规。
一、将原《建工解释》第四条中的“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”删除。
解读：该内容的删除是应有之义。
其本身既缺失上位法的依据，亦更有悖于法治的本原。
详见《新建工解释》第一条二、将“非法转包”一律称为“转包”。
解读：转包本身即是违法的，这在原《建工解释二》里已作出了调整。
三、原《建工解释》第八条、第九条、第十条已经由《民法典》第563条至第566条，第806条所完全吸纳，并无实质变化。
解读：被民法典吸纳的该三条原解释条文，是关于合同解除请求权条件的规定与解除后质量合格时按约定支付价款等内容，已规定在民法典当中。
故，《新建工解释》无须再予解释。
四、将原《建工解释》第十一条中：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”中的“过错”修改为“原因”。
2019-最高院建设工程施工合同司法解释第七条,劳务分包与工程转包word版本 (14页)
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[条文主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。
而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。
在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。
因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。
劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。
[理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。
依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。
依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。
工程转包的法律法律规定(3篇)
第1篇一、引言工程转包是指工程建设单位将其承揽的工程项目，全部或部分转包给其他单位或个人实施的行为。
工程转包在我国建筑市场中较为普遍，但同时也存在诸多法律风险。
为了规范工程转包行为，保障工程建设单位的合法权益，我国制定了一系列法律、法规和规章。
本文将针对工程转包的法律法律规定进行阐述。
二、工程转包的法律依据1.《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）《建筑法》是我国建筑领域的根本大法，其中第二十八条规定：“建设单位不得将工程违法转包、分包。
”2.《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）《招标投标法》对工程转包行为进行了明确规定，其中第三十八条规定：“中标人不得将中标项目转让给他人，不得将中标项目分包或者分包给不具备相应资质条件的单位。
”3.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《合同法》对合同转让、分包等行为进行了规定，其中第七十九条规定：“当事人一方将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同相对人的同意。
”4.《建筑工程质量管理条例》（以下简称《质量管理条例》）《质量管理条例》对工程转包行为进行了明确规定，其中第二十六条规定：“建设单位不得将工程违法转包、分包。
”5.《建筑工程施工许可管理办法》《建筑工程施工许可管理办法》对工程转包行为进行了规定，其中第七条规定：“建设单位应当将工程承包给具有相应资质条件的施工单位。
”三、工程转包的法律规定1.禁止违法转包根据《建筑法》、《招标投标法》、《质量管理条例》等法律法规，工程转包行为应当遵循以下原则：（1）不得违法转包：建设单位不得将工程违法转包给不具备相应资质条件的单位或个人。
（2）不得擅自转包：建设单位在签订合同前，应当征得工程承包人的同意，不得擅自转包。
2.规范分包（1）分包主体：分包主体应当具备相应资质条件，且不得再次分包。
（2）分包内容：分包内容应当符合工程承包合同约定，不得超出合同约定的范围。
（3）分包程序：分包应当遵循招标投标程序，确保公开、公平、公正。
如何界定劳务分包、专业分包和违法分包
如何界定劳务分包、专业分包和违法分包从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。
主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（以下简称《司法解释》）等。
1、劳务分包劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
包工包料与否是认定劳务分包的关键。
当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有包工包辅料存在。
而将某项工程打包进行劳务分包（即大清包），可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
2、专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；③专业工程分包人再次实施分包的；④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。
建设工程劳务分包与专业的工程分包有哪些区别
建设⼯程劳务分包与专业的⼯程分包有哪些区别经发包⼈同意，承包⼈可以将部分⼯程分包给其他建设单位，双⽅需要签订分包合同，这叫作专业的⼯程分包。
建设⼯程也是有劳务分包的，那么，建设⼯程劳务分包与专业的⼯程分包有哪些区别呢?今天，店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
劳务分包与专业⼯程分包之间的区别主要有：1、劳务分包与专业⼯程分包最核⼼的区别就在于分包合同的内容或者标的不同，两者涵盖的范围有明显的却别。
劳务分包的内容仅仅为⼯程施⼯中的劳务部分。
专业⼯程分包则包含完成专业⼯程的所有⼯作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。
专业⼯程分包的内容⼀定包含劳务内容，劳务分包在专业⼯程范围内只是专业⼯程分包内容的⼀部分。
2、在劳务分包和专业⼯程分包的主体选择上是不同的。
我国对建筑企业施⾏资质管理制度。
如上⽂，对建筑企业的资质分为三个序列，即施⼯总承包、专业承包、劳务分包资质。
劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质，⽽专业⼯程分包要求专业承包企业具有专业承包资质。
3、法律对劳务分包和专业⼯程分包的管理不同。
《建筑法》中对专业⼯程分包有明确规定。
要求对分包的专业⼯程在承包合同中约定或者得到发包⼈的同意。
虽然⽬前对劳务分包的规定并没有上升的法律层⾯，但是最⾼⼈民法院在《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包⼈与总承包⼈、分包⼈签订的劳务分包合同，当事⼈以转包建设⼯程违反法律规定为由请求确认⽆效的，不予⽀持”。
可见最⾼⼈民法院在案件审理中是认可劳务分包⾏为的。
4、专业⼯程分包允许将其承包的专业⼯程施⼯中的劳务分包给劳务分包企业，但是不得将专业⼯程本⾝再分包。
劳务分包企业不得将其承包的劳务再分包或者转包。
5、在劳务分包企业履⾏劳务分包合同中的劳务义务后获得的是劳务报酬和⼀定的劳务管理费⽤。
专业⼯程分包企业在履⾏了⼯程分包合同后获得的⼯程价款中除劳务报酬部分外还有提供的技术、管理、材料等费⽤。
最高院建设工程施工合同司法解释第七条 劳务分包与工程转包
第七条劳务分包与工程转包[司法解释原文]具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
[条文主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。
而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。
在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。
因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。
劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。
[理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题1、劳务分包的概念。
劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。
依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。
依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。
每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。
劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)【发文字号】法释〔2020〕25号【发布部门】最高人民法院【公布日期】2020.12.29【实施日期】2021.01.01【时效性】现行有效【效力级别】司法解释中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
2020年12月29日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
建设工程转包、分包与劳务分包的区别、责任及法律后果
建设⼯程转包、分包与劳务分包的区别、责任及法律后果建设⼯程转包、分包与劳务分包的区别、责任及法律后果建设⼯程施⼯过程中存在着⼤量转包、分包和劳务分包⾏为，他们的概念、法律关系、效⼒、权利义务、法律责任有什么区别呢？本⽂结合相关法律规定，分析如下：1．⼯程转包的定义与法律特征《建筑⼯程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑⼯程转包给他⼈或者将其承包的全部建筑⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的⾏为。
”显然，⼯程转包的本质就是转包⼈不履⾏原合同中全部的建设⼯程任务，⽽由转承包⼈完成原合同中约定的全部建设⼯程任务，在转包⼈不退出原合同关系的前提下，转承包⼈与原合同的发包⼈建⽴了新的事实合同关系。
⼯程转包的法律特征：①转包⼈不履⾏建设⼯程合同义务，不成⽴项⽬部，不委派技术⼈员和管理⼈员对⼯程建设进⾏管理和技术指导，往往以收取总包管理费的⽅式，将全部⼯程转让给转承包⼈。
②转包⼈将合同权利与义务全部转让给转承包⼈，转承包⼈与原合同发包⼈之间建⽴了新的事实合同关系。
转包后，原合同约定的全部建设⼯程任务均由转承包⼈完成。
③转包⼈与转承包⼈就建设⼯程的质量对原合同发包⼈承担连带责任。
依据《建筑法》（2011年）第67条第2款规定：“承包单位有前款规定的违法⾏为的，对因转包⼯程或者违法分包的⼯程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
”2．⼯程分包的定义与法律特征《建筑法》第29条规定：“建筑⼯程总承包单位可以将承包⼯程中的部分⼯程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
施⼯总承包的，建筑⼯程主体结构的施⼯必须由总承包单位⾃⾏完成。
”《合同法》第272条规定：“总承包⼈或者勘察、设计、施⼯承包⼈经发包⼈同意，可以将⾃⼰承包的部分⼯作交由第三⼈完成。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）•来源：最高人民法院网•发布时间：2019-01-03 10:34:49•字号：小大•打印本页《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。
最高人民法院2018年12月29日法释〔2018〕20号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
最高院裁判要旨：工程转包、挂靠、内包的认定标准
最高院裁判要旨：工程转包、挂靠、内包的认定标准来源：裁判文书网编者按：建设工程中的转包、挂靠、内包是工程实务中一个非常普遍的现象和常见的法律问题。
对这几个问题的正确理解和把握是正确处理建设工程法律实务的基础。
但由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆，比如，本人作为仲裁员，在主裁某建设工程纠纷案件庭审过程中就遇到此类问题，当仲裁庭要求申请人明确其请求权基础时，该申请人一会说是转包、一会又说是内部承包，一会再说又是挂靠法律关系。
因此，针对工程实务中该三者的法律问题进行简单总结。
转包：根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
内包：又称“内部承包”，是承包人承工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。
实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。
（注：承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。
”根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责）。
挂靠：是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
上述三者的概念区别为：（1）转包与内包的区别：转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。
转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。
转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。
因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。
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规定，本条例所称肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为；本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的区别建设工程肢解
以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
《建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解称若干部分发包给几个承包单位。
所谓肢解发包，就是将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。
这种行为可导致工程管理上的混乱，不能保证建筑工程的质量与安全，容易造成建筑工程工期的延长，增加建设成本。
为此，规定禁止肢解分包。
但不等于禁止分包，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中，总包(包括施工总包)单位有能力井有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。
建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。
除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。
但是，若总承包。