证据开示模式的理论阐释

寿光市人民法院、寿光市人民检察院《规程》在司法实践中进行了试行操作。我对该操作规程中的若干特色与理论争议进行一些阐释

1.起诉前还是起诉后开示

目前有关建立证据开示机制讨论的一个焦点问题就是开示时间问题，是在审查起诉阶段审判前进行。实际上，证据开示机制是一个连续进行的过程，包括在侦查阶段，对于关键性的侦查行为的进行及其产生的证据，辩方有权知悉，特别是作出关于羁押的决定，控方在羁押听证中就应当出示一定的证据。也就是说起诉前的开示具有附属性的特点，往往是附属于羁押听证、预审程序、审判模式的决定程序。这种起诉前的开示也不排除控辩双方自行协商所进行的非正式开示，这种起诉前的协商性的非正式开示往往是辩诉交易的催化剂。在审判进行中，如果出现新证据，还需要进行持续开示。因此从证据开示的时间来看，在庭审结束之前的各个阶段都有可能发生。

尽管如此，我们还是认为正式的证据开示程序应当在起诉后，审判准备程序前进行。主要根据是证据开示的本质功能有二：一是防止庭审证据突袭，保障辩方证据知悉权进而实现公平审判；二是司法管理的需要，也就是说为庭审的集中进行做准备。但这两种本质功能都蕴涵着一个基本的前提就是审判的进行，如果连案件是否需要起诉、庭审是否需要进行都没有确定，进行正式的证据开示程序的必要性值得怀疑。

在我国，起诉前的开示对于正确作出起诉决定，特别是不起诉决定具有重要作用。也有观点认为证据开示主要是控辩双方的事情，法官介入过多容易混淆角色并且造成先入为主。这种观点具有一定的合理性，正确地指出了证据开示程序的主角应当是控辩双方，法官应当有限介入，但这种观点讲的是主体问题，而不是进行的阶段问题，即使控辩双方是证据开示的主角，也不能说明证据开示一定要在审查起诉阶段进行。实际上起诉之前需要进行证据开示的案件主要是那些诉与不诉把握不准的案件，需要通过证据的交换为正确作出决定提供基础，但我们认为目前的“听取辩方意见”制度足以能够解决这一问题，没有必要在审查起诉阶段进行正式的证据开示程序。

2.证据开示的主体

证据开示主体问题主要涉及到两点，一是主审法官能否参加证据开示程序；二是无辩护律师的被告人如何进行证据开示。考虑到证据开示所具有的防止法官先入为主的目的，我们认为主审法官不能参加证据开示程序，而应是法官助理或者是书记员参与。

证据开示的操作由于涉及到控辩双方的协商与对抗，而且对于辩方辩护准备意义重大，具体操作过程中也具有较强的技术色彩，因此实行证据开示一般都要求必须由律师参与，甚至主要的参与者就是辩护律师。无律师辩护的被告人也应当享有知悉证据的权利，如果对于没有律师辩护的被告人不进行证据开示，有违法的平等保护原则。解决对策是由检察机关根据侦查卷宗制作详细的证据目录，而且对于主要证据必须在证据目录中表明证明对象与证据的关键内容。法院在向被告人送达起诉书副本是可以同时向被告人送达该证据目录，通过证据目录中表明的证据来源、证明对象来间接地达到证据开示的目的。

3.证据开示的作用

寿光证据开示试点的一个突出的特点在于发挥了证据开示对整理案件审理焦点、证据争议方面的审判准备职能。无论是审查起诉阶段的证据开示，还是审判阶段的证据开示，都要制作证据开示清单，表明有异议的证据与无异议的证据，在庭审中相应地详略得当地进行证据调查。法院作为司法管理者，出于自身利益的考虑对证据开示的这一功能尤为看重。

4.证据开示的形式

目前寿光试点模式中的主体开示程序是在法官主持下进行的，这种主持的职权色彩浓厚，比如证据开示的地点由法院指定，是否启动法院阶段的证据开示程序由法院决定。在法院进行的证据开示形式，即使采用庭前会议的形式也过于程序化，控辩双方同时到庭进行证据开示的听证从效率的角度来看，显然不如由控辩双方自行协商开示时间与地点更为简便。证据开示程序应当极力避免过度程序化而导致效率低下，甚至形成“庭前庭”。

证据开示的方式可以是阅卷，也可以提供复印件、复制品。在寿光试点里，控方应当采用阅卷的方式向辩方开示证据，对于辩方开示的方式没有作出统一的规定，可以自由选择。

5.证据开示的范围

关于证据开示的范围，《规程》规定了一种不对等开示，但这种不对等与理论界通说的观点更接近于对等。一般认为，辩方仅需在作特殊无罪辩护时才需要开示有关证据，典型的情况如不在犯罪现场、正当防卫等。从证据种类上来看，辩方证人、证言无须开示，这主要是防止实践中已经出现的检察官取证能力的天然强大，对辩方证人正常作证可能带来的威胁，对于那些拟在庭审中使用的不宜发生改变的物证、书证、鉴定结论，辩方也应当进行开示。之所以要求辩方开示较多的证据，主要是考虑到案件真相的查明，防止过度保护辩方利益，忽视控方利益。

中国人民大学·陈卫东