未注册驰名商标的法律保护研究

未注册驰名商标的法律保护研究

摘要

本文将未注册驰名商标作为权利客体，重点探讨了未注册驰名商标应受法律保护的法理基础和经济学基础，剖析了《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）对未注册驰名商标保护制度的条款，并从比较法的角度探讨了欧洲和美国的未注册驰名商标特殊保护制度。最后结合我国目前相关法律对未注册驰名商标保护的不足，提出了自己的建议。

本文共分四章。

第一章着重分析了未注册驰名商标及相关概念，明确未注册驰名商标的内涵和法律性质，结合各国对驰名商标的认定标准，重点分析《巴黎公约》和《TRIPs协定》对未注册驰名商标的保护。

第二章主要从法理和经济学角度论证了未注册驰名商标保护的正当性基础。

第三章以欧洲和美国为典型代表，分析了国外对未注册驰名商标保护的经验，以资为我国立法完善提供学习和借鉴。

第四章主要是回归我国未注册驰名商标保护现状，从现有的《商标法》和《反不正当竞争法》的保护入手，分析存在的不足之处，最后提出建议，重构我国未注册驰名商标的保护制度。

本文价值在于明确未注册驰名商标的法律地位，从我国现存法律对未注册驰名商标保护的不足为重点，试图从重构商标法和反不正当竞争法的角度来完善相关法律和制度，使未注册驰名商标得到应有的全面的保护。

关键词：未注册驰名商标法律保护体制商标法重构

目录

前言 1 第一章未注册驰名商标及其法律保护概述

第一节未注册驰名商标的概念与性质

一、未注册驰名商标概念辨析

二、未注册驰名商标的法律性质

第二节驰名商标的认定标准

地域标准问题驰名商标的认定因素第三节国际公约对未注册驰名商标的保

一、《巴黎公约》对未注册驰名商标的保护规定

二、TRIPs协定对未注册驰名商标的保护规定

第二章未注册驰名商标的法律保护基础

第一节法理基础

一、财产权劳动理论

二、商标权使用取得制度

第二节经济学基础

一、成本效益理论

二、利益平衡理论

三、稀缺性理论

第三章国外未注册驰名商标保护制度

第一节欧洲未注册驰名商标保护制度

第二节美国未注册驰名商标保护制度

第四章我国未注册驰名商标保护制度及完善

第一节我国对未注册驰名商标之法律保护现状及存在问题

一、侵犯未注册驰名商标的形态

二、我国当前未注册驰名商标法律保护现状解析

第二节我国未注册驰名商标保护制度之完善

一、未注册驰名商标所有权人的权利

二、重构未注册驰名商标侵权规制

结论

参考文献

致谢

前言

驰名商标是企业实施知识产权战略的核心资源，是企业立于不败之地的“黄金名片”。驰名商标不仅是一个符号，隐藏在其背后的是极高的商业信誉。因此一个商标经过长期的使用大规模的宣传，成长为一个为相关公众熟知享有较高声誉的驰名商标是一个凝聚了大量人力、物力和财力的漫长过程，其价值之大，非同一般。

纵观当今世界上多数国家的商标制度，存在单轨制和双轨制之分。单轨制即注册取得商标权制度或使用取得商标权制度，双轨制即兼采注册和使用相结合的制度。我国商标法采取了前者，即注册取得制度，近年来也逐渐承认使用可以取

得一定权利。对未注册的驰名商标保护仅始于2001年

修改后的商标法的实施，对注册的驰名商标的保护范围和力度远大于未注册的驰名商标。事实上，商标是否驰名是一个客观事实，并不会因为注册与否有所改变，即使一个驰名商标没有履行注册手续，它本身所蕴含的商业价值不会当然地少于一个已经注册的驰名商标除此之外，由于法律对于侵犯未注册驰名商标的后果仅仅规定了停止侵害，侵权者正好抓住了契机——侵犯未注册驰名商标的成本远低于侵犯注册驰名商标的成本，当然会选择前者，使得未注册驰名商标频遭侵权。长此以往，不利于驰名商标的成长，讲究公平和效率的市场经济最终也难有良好健康的运行和发展。纵观国际公约对于未注册驰名商标的态度。《巴黎公约》首先作了规定，《TRIPs协定》在此基础上扩大了保护范围，增强了保护力度，欧美各国家对此也基本上达成共识，对未注册驰名商标都根据本国的实际情况进行不同程度的保护，值得我国参考借鉴。我国作为《巴黎公约》成员国和TRIPs协定成员之一，理当遵守国际公约的规定，履行其义务，对未注册驰名商标实行积极和全面的保护义务。

本文从驰名商标的价值角度出发，探讨了未注册驰名商标法律保护的正当性基础，分析了国外关于未注册驰名商标的保护制度，并针对完善我国未注册驰名商标保护制度提出了意见和建议，期望未注册驰名商标能够得到充分的重视和保护，发挥其真正的价值。

第一章未注册驰名商标及其法律保护概述

第一节未注册驰名商标的概念与性质

一、未注册驰名商标概念辨析

关于驰名商标的普遍为大众所接受的一个定义，也是我国《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款的规定：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”未注册的驰名商标就是没有申请注册或者注册没有被批准的驰名商标，我国《反不正当竞争法》提到的知名商品的特有名称，包装和装潢，如果达到了驰名程度，也可以纳入未注册驰名商标的范围之列。相较于注册驰名商标，两者的共同点是都是可以被感知的，都具有显著性并且都不得与他人

在先的权利相冲突，但是后者必须具备商标的各项构成要素，符合驰名的标准，

最重要的是要获得国家商标局申请注册，并获准核准注册。

再比较未注册驰名商标与商品通用名称不同之差别。后者被定义为公众所熟知的商品的一般名称，用来区别不同种类的商品。1商品通用名称显然不同于商标，其本质在于通用性，是某一类商品约定俗成的名称，而且不可以被注册为商标，例如制冷剂，二锅头等都属于商品的通用名称。而未注册驰名商标在使用和宣传的过程中如操作不当，譬如过分宣传商标而忽略了商品本身的名称，则很容易沦为商品通用名称。最典型的是“u盘”，在宣传过程中本来作为商标使用的“u盘”由于被过分使用，最终沦为了存储器的通用名称。因此，所以区分未注册驰名商标和商品通用名称对于保护未注册驰名商标具有理论和实践价值。

二、未注册驰名商标的法律性质

（一）未注册驰名商标是商誉的载体

商标是识别商品和服务的标记，因此在使用之初一直作为一种符号来保护，所谓符号保护，就是只注重对商标符号本身的保护，既不考虑是否造成了消费者的混淆，也亦不考虑商标是否在实际的使用中获得声誉。“而从商标自身的效用上看，商标是企业产品、服务信息传递的工具，这些信息既包括企业的身份识别，也包括商品和服务的质量、管理、售后等状况，以及企业的理念等属于精神追求的东西”2，由此可知商标的主要功能是企业向消费者传递信息，这种信息我们可以称之为商誉。

关于何为商誉？早在1810年，，西方一位法官认为：“商誉就是企业给顾客们的商业信誉”。3这个解释看似只是一个同义反复，并没有说清楚什么是商誉，然而却被认为是最恰当的解释。，理由何在？其实，我们可以这样理解，在企业与消费者的互动中，前者向消费者传达的的信息就是商誉。商誉好坏就取决于企业传达信息的优良。而在实践中，商誉常被人们认为是积极的、褒义的一面。

1唐德华、孙秀君著：《商标法及配套规定新释新解》，人民法院出版社 2003年版，第158页。。

2崔丽红著：《商标权及其私益之扩张》，山东人民出版社 2003年版，第16页。

“商誉作为企业的一项无形资产，是企业的重要财富”。4而企业在通过什么来向消费者传达信息的工具中呢，商标就是重要的一种，除此之外还有企业名称，产品的包装、装潢和特有名称等等。，“商标则是商誉最为重要的载体之一”。5驰名商标相较于普通商标，其传递的信息更加丰富，提供的商品和服务相对来说更有质量上的优越性，也能给消费者带来相对的稳定和持续性，因此也就承载着比普通商标更大的商誉，对于企业而言，是一项重要的无形财产，其价值之大不言自明。商标驰名是一种客观事实，不能仅凭注册与否而否认其本身的价值，否则，就会又走入商标“符号保护”的误区。

（二）未注册驰名商标可因驰名获得商标权

商标权的取得方式有使用和注册两种。但是使用原则有个特例，即未注册驰名商标仅仅因为驰名而取得商标权的情况。某些商标没有注册，也没有使用，但基于已经享有的声誉和知名度可以对抗他人的使用或注册。6驰名商标是经过了长期的使用和投入才成长为一件相关公众熟知的，享有较高声誉的商标，如果一个商标没有上述长期的使用和大规模的宣传是不可能广为人知的，即不可能驰名的，一方面是没有使用就难以驰名，另一方面又是驰名度可以直接对抗使用的商标，从这个角度来看，商标因驰名而取得权利是使用原则的特例。《德国商标和其他标志保护法》第4条规定，商标保护的产生可来自于：商标保护产生于：（1）一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；(2)通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；或者 (3)具有《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）第6条之2意义上的驰名商标的知名度。该规定第3项的内容即是因驰名而享有权利，而该项中《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）第6条之二2意义上的驰名商标，自然包括未注册的驰名商标，所以未注册驰名商标可以因为驰名而享有商标权。

第二节驰名商标的认定标准

驰名商标所反映出来的商誉是随着市场经济的发展而不断变化的，所以驰名商标认定的标准也应该是动态的。对于驰名商标的认定标准，德国学者Elsaesser 认为，其不在于其所散布的空间，亦非在于使用期间的长短，也非由于商标的原始性，而仅在于对大众宣传的效果。

4马克态：《商誉的评估及其保护》，载《电子知识产权》1999年第12期，第 24页。

5郭禾著：《知识产权法选论》，人民交通出版社2001年版，第130页。

7我国台湾地区曾陈明汝认为，知名度为法律与事实问题，法官应依职权调查并就商标的显著性、原始性、广告效力以及其在关系国家的声誉即其对消费大众的吸引力加以判断，而当事人亦应负责协助举证的义务。8

一、地域标准问题

以美国为首的某些发达国家以知识产权无国界为理由，主张驰名商标的认定标准应该处于更宽的范围和水平，即认为驰名商标应该是在两个或者两个以上的国家范围内有较高声誉和重大影响的商标，认定驰名商标的首要因素就是该商标是否在国际市场上驰名。9与发达国家的主张背道而驰的是一些发展中国家，坚持主张驰名商标应该是在本国范围内驰名，坚持知识产权的保护存在地域性标准。实践中，韩国的“吉普”汽车案就是以其本国相关公众熟知为标准而认定驰名商标，从而否定了国外的为公众熟知的商标纠纷案件。笔者赞成后一种观点。如我国，属发展中国家，因此我国认定商标是否驰名应当以该商标在我国是否驰名，如果某个商标仅在国际上驰名，但在我国却并不为广大相关公众所熟知，我们就不能用驰名商标的标准来对此商标提供法律保护，这是商标权作为知识产权客体的一种，所具有的地域性决定的。

二、驰名商标的认定因素

法国和德国多采用概括式的单一标准，两国都以商标的为公众的知晓程度（即知名度）来作为判定标准；美国1995年的《联邦商标反淡化法》采取列举形式规定了八8项认定标准。我国《商标法》第14条亦采用了这种方式，规定认定驰名商标应当考量的因素有：相关公众对该商标的知晓程度；该商标的持续使用时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条以证据列举的形式规定了驰名商标的认定因素，与《商标法》14条相比，该规定增加了使用该商标的市场份额，销售区域和利税这一因素，

7陈耀东著：《商标法保护范围研究》，天津人民出版社 2003年版，第195页。

8陈耀东著：《商标法保护范围研究》，天津人民出版社 2003年版，第195页。

细化了第三项的内容，为“该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围”，同时还补充规定，对于商标使用时间、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告，是否曾经被认定为著名商标都可以被作为证据，结合其他因素来共同考量是否构成驰名商标，由此可以看出，司法解释的规定更加细致，更便于实际操作，这为驰名商标的认定又提供了更加切实的依据。

总之，把握住驰名商标与普通商标的差异，在刚性规定的前提下不失柔性的考量，就能为驰名商标的认定增加准确性和权威性。

第三节国际公约对未注册驰名商标的保护驰名商标保护是在传统商标权基础上的扩张保护或者突破性保护，是一项国际化较强的制度。10《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs协定议）中的规定为未注册驰名商标的保护提供了一个最低标准，也影响到各成员国的国内立法，在很大程度上完善了各国的驰名商标特殊保护制度。

一、《巴黎公约》对未注册驰名商标的保护

《巴黎公约》1925年海牙修订会议专门增加了关于驰名商标的保护规定，初衷在于对没有在请求保护国注册的商标，如果在使用过程中为相关公众熟知，经主管机关认定，该商标对在先申请注册的商相同或者相似的商标可以请求保护国不予注册、撤销注册或者禁止使用。该公约第6条第2款规定：“（1）本联盟各国承诺，对于有权享受本公约利益者所有的、经注册国或使用国认定为驰名的商标，在相同或类似商品上进行复制、模仿或者翻译所形成的并易于产生混淆的商标，可依职权（如本国法律允许），或利害关系人申请，不予注册或予以撤销，并禁止使用。对于商标的主要部分系复制任何此种驰名商标或者易于产生混淆的模仿，本规定同样适用。（2）应当自注册之日起至少5年内允许请求撤销此种商标，联盟成员国可以规定提出禁止使用请求的期限。（3）对于恶意注册或者使用的商标，请求予以撤销或者禁止使用不受时间的限制。”11

10孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社 2009年版，第368页。

当时大多数国家对于三维立体商标以及其他一些商业标记不予注册，但是这些标记在使用过取得了较高的声誉，蕴含巨大的商业价值。基于此，《巴黎公约》为了维护国际市场的秩序和运行，作出此规定。根据上述规定，《巴黎公约》是以混淆理论为基础对未注册驰名商标提供保护的。其明确了对未注册驰名商标的保护条件是：在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，并且造成相关公众的混淆或者混淆的可能性。并规定该驰名商标只能是商品商标，仅限于在同类商品上的保护，可见其保护力度有所保留，比较传统。

二、TRIPs协定》对未注册驰名商标的保护

在TRIPs 协定谈判过程中，发展中国家与发达国家就保护未在本国注册的驰名商标问题产生了较大分歧，发展中国家不愿意承担比《巴黎公约》更多的国际义务，浪费巨大成本去保护未在本国注册甚至未使用的商标。，虽然现实状况如此，但是经过谈判，驰名商标的保护问题较之于《巴黎公约》的规定，还是取得了实质性的进展和突破。TRIPs协定第16条第2项规定：“《巴黎公约》（1967）第6条第2款应当在细节上作必要修改之后适用于服务。在决定商标是否驰名时，应考虑商标在相关公众中的知悉程度，包括因商标的宣传而在有关成员中取得的知名度。”12

可见根据上述规定，《TRIPs协议》TRIPs协定对未注册驰名商标的保护范围有所扩大，延伸至服务商标。同时，在认定驰名商标时规定要考虑商标的驰名度。，这就意味着，如果一个商标在请求国没有实际使用，仅是通过宣传手段为公众知晓，此时也可能会因为该协议而以受到保护。这一规定已经突破了知识产权地域性原则，。为未注册驰名商标提供了跨国界的法律保护。而该协定第16条议第3项将注册的驰名商标延伸保护到不同类的商品或者服务，也是较之于之《巴黎公约》针对驰名商标规定的一个重要发展进步。

第二章未注册驰名商标的法律保护基础

第一节未注册驰名商标保护的法理基础

一、一、财产权劳动理论

财产权劳动理论源于洛克的《政府论》，该理论的核心在于劳动创造了价值，劳动可以使财产私有。每个人都可以通过自己的劳动使公有财产更有价值，因而有权在不浪费的限度内获得其劳动所施加的那部分的财产权，只要给他人留下了“足够多并同样好的财产”13。但是，洛克的这种理论是有前提条件的，即个人获得自己的劳动财产虽然具有正当性，但是这种正当性要有合理的限度，即不能造成浪费，也不能建立在损害他人合法权利的基础之上。据此，未注册驰名商标有其存在的合理性和正当性。因为未注册驰名商标是权利人通过自己的劳动使普通的处于公有领域的文字、图案或者其结合增加了声誉和价值，而没有造成浪费或者给他人造成损害。相反，因为驰名商标的优良品质反而给消费者提高了生活质量，为社会大众谋取了福利。所以未注册驰名商标显然应该作为一种自然权利为未注册驰名商标权利人享有，并为法律所确认和保护。

对于非法使用者来说，根据洛克的理论，似乎他们也付出了一定的成本和劳动，也有获得商标权的正当性基础。其实不然，他们的行为虽然付出了劳动，抢先注册了未注册驰名商标，但是并不是为了创造社会财富，自己并不使用，而是为了采取投机的手段为个人谋取非法利益，这属于洛克的理论中对自己不需要的东西造成了极大的浪费，并且给他人的合法权利造成了不同程度的损害，因而是不能够获得财产权的。

二、二、商标权使用取得制度

商标的本质在于特定符号与特定商品或者服务之间的联系，而商标权正是对这一联系的支配，这就决定了商标权源于使用的正当性。14商标的核心在于识别商品或者服务的来源，消费者也正是依靠商标这种功能来自由选购自认为是优质的商品或者服务，这也是法律对商标保护的初衷。但商标的这种识别功能是需要通过在使用中才能够获得的。未注册驰名商标持有人之所以没有获得注册，可能是基于注册的手续复杂，时间漫长，因此选择先使用，又或者是因为这类标志没有达到注册的要求（例如显著性不够明显）而被拒绝注册，但是持有者没有放弃此标志，而是继续使用，

13郑其斌著：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第 58页。

并在使用中获得了第二含义，具备了显著性，同时也具备了一个商标的实质性要件。这些都表明，驰名商标所有者的实际使用将其标识与其商品紧密联系起来，并为公众熟知。偏好某一品牌的消费者通过对某一标识的熟悉和认可来选择特定产品，从而排除其他标识的混淆，为其自身节约搜索和辨别成本，这也是法律保护消费者利益目的之所在。

未注册驰名商标保护的实质是驰名商标背后的商誉，其中也包括了经营者的资本投入和消费者的利益，而这一切都取决于商标持有人将其商标实际投入使用，让大众来认识和评判其商标的意义和价值，没有实际使用，消费者不可能知道该商标与商品的联系，即使消费者通过纯粹的宣传获知商标的存在，也不可能真正体会到商标所代表的商品的质量，联想效果就会大打折扣。从另一方面来说，对未注册驰名商标加强保护，可以防止商标投机者谋取私利，扰乱市场秩序。所谓商标投机者，是指那些并非为了使用而注册商标，而是将一些有价值的、声誉好的商标注册之后，再出售给一些有需要的企业或者个人，从中谋取利益。15这种现象是商标注册制度下的不良产物，不但无益于市场竞争，还在一定程度上损害消费者的利益，所以有必要制止，而未注册驰名商标的保护制度是遏制这种现象的重要手段方法之一。综上，对未注册驰名商标提供法律保护势在必行。

第二节未注册驰名商标保护的经济学基础

一、一、成本效益理论

知识产权在经济上是追求以最小创造成本达到最大限度的对社会有价值的信息的产出，从而增加社会的总体福利，增加社会的效率。16商标权制度的设计和选择也无法离开这种理性的选择。

从侵权人的角度来看，驰名商标，不论本身注册与否，都蕴含着巨大的商业价值，侵权人非法使用两者所获得的利益没有多大差别，但是付出的成本于两者之间就大不相同了。由于法律对未注册驰名商标的保护机制不够完善，侵权的后果仅限于停止侵害等非实质性的惩罚，并没有使侵权人遭受财产

15郑其斌著：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第 127页。

利益上的损失，就等于侵权人非法使用一个未注册驰名商标相较于非法使用一个注册的驰名商标所付出的成本要小得多，理性的头脑当然会选择前者，这样只能使对未注册驰名商标的侵权愈演愈烈，后果就是个人财产和社会财富的大量流失，获益的就是个别投机者，这是违背法律的公平正义的价值精神的。

另一方面，对于权利人来说，面对自己的驰名商标被侵权，正确的态度是应该积极运用法律武器，维护自己的合法权益。但现实是，很多权利人表现出消极懈怠的一面，原因在于高昂的有形成本和无形成本。有形成本如诉讼费用的支出，无形成本则是诉讼给企业效益和声誉带来的负面影响。即使赢得诉讼，结果却换来个判定对方“停止侵权”，再无其他，这对权利人来说无疑是枉费心机，得不偿失的事情。17但是，一个驰名商标对于企业价值之大，个别企业又甚至不惜花重金去向侵权人买回自己的商标，这种矛盾和冲突得以解决的关键就在于法律规制未注册驰名商标的健全程度，以此减少对未注册驰名商标的侵权，维护企业的利益，从而形成良好的社会交易秩序。

三、二、利益平衡理论

利益平衡是指在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处，相对均势的状态。18商标法的目的是保障生产者、经营者和消费者的利益，促进社会主义市场经济的有效竞争，这种立法目的本身就体现了一种竞争性利益的博弈和平衡。

我国商标法遵循的是注册取得商标权制度，但是随着国际趋势的发展，我国作为《巴黎公约》和TRIPs协定的成员国，应未履行成员国义务，同时也依据我国具体国情，逐步将未注册商标，尤其是未注册驰名商标也纳入商标法的保护范围，这是对商标注册制度的一种积极补充。，这但是必定会打破原来既存的利益平衡的格局，。所以对未注册驰名商标的保护需要寻求一种新的利益平衡，这是商标制度不断完善和发展的需要。这个过程涉及到到两种利益平衡关系：第一种是未注册商标所有人、侵权人以及消费者之间的关系，未注册商标所有人长期使用、合法占有未注册驰名商标，并享有其带来的巨大商业价值和商业利润，侵权人付出微小的成本就可以获得巨大的利益，消费者因为侵权人的侵权行为造成混淆，错误的做出了选择，造成了物质和精神上的双重损失

17张春艳：《解析与重构—未注册驰名商标的法律保护》载《兰州学刊法学研究》2008年第9期。