从法律层面对互联网政策的解读

18日，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《互联网金融指导意见》或“指导意见”）出台。这是互联网金融行业的纲领性文件。该意见共20条，但信息量极大。本文先从法律方面总体分析，再具体探讨P2P网贷和众筹的法律应对问题。

一、《互联网金融指导意见》属于什么层级的法律文件？

《互联网金融指导意见》虽然被称为互联网金融行业的“基本法”，但在法律层级上看，该意见不是法律，也不是行政法规，只是行政规范性文件。分析如下：

1.《互联网金融指导意见》属于行政规范性文件

《互联网金融指导意见》由央行等十部委联合制订，其立法机构为“部委”，其形式为“指导意见”。

根据《立法法》规定，法律由全国人大或其常委会制定；行政法规由国务院制订。因此，该指导意见不可能是法律或行政法规。根据《立法法》和《规章制定程序条例》第六条规定，部门规章由国务院所属部门制订，且规章一般只使用”规定“和”办法“两种名称。所以，该指导意见也不是部门规章。

而在法律上，由部委制定的，非规章的，具有行政约束力的文件，应当属于行政规范性文件。那么，《互联网金融指导意见》无疑应属由部委制订的行政规范性文件。

2.《互联网金融指导意见》的效力低于现行法律、行政法规和部门规章

在法律效力层次上，由高至低可分为法律、行政法规、部委规章和行政规范性文件等。该指导意见作为行政规范性文件，在法律效力上，低于法律、行政法规和部门规章。也就是说，如果该指导意见的规定内容与现行法律冲突，那么还要依照现行法律规定执行。所以，可以推论，《互联网金融指导意见》的规定中，现行法律已规定的，仍需要按现行法律规定执行，只有在现在法律没有规定的领域，《互联网金融指导意见》才具有最高效力。

因此，从法律角度看，该规范性文件必须在现有的法律框架下规范互联网金融行业。如有超出现有法律的规定，必然无效。而事实上，《互联网金融指导意见》也并没有突破现有法律的规定。

二、《互联网金融指导意见》与现行法律法规是什么关系？

1.《互联网金融指导意见》是对现行法律规定的明确或重申

如前文所言，该指导意见并无违背、突破现行法律。不仅如此，该指导意见中部分“干货”条文还是对现行法律的重申。

例如指导意见第十三条关于依法网站备案的规定。该规定早在2000年就已实施。2000年的《互联网信息服务管理办法（国务院令第292号）第四条第二款规定：“未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。办理备案时，应当提交下列材料：……”可见，指导意见中网站备案的要求是对原有法律的明确或重申。

再如指导意见第十六条关于消费者保护的规定。这也在《消费者权益保护法》和《合同法》中有非常详细的规定。

在2013年修改的消法第二十六条第一款中规定：”经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”

第二款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”第三款规定：“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。“在《合同法》第四十条中也规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"这些法律条款早已很好地起到了保护消费者（包括互联网金融消费者）的作用。

再如指导意见的第十七条关于不得非法买卖、泄露客户个人信息的规定。这条不仅在消法中，更在刑法中有明确规定。

新消法第二十九条第一款规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”

第二款规定：“经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。”

第三款规定：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”刑法第二百五十三条之一规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

从上述例子可以看出，《互联网金融指导意见》中的部分规定，事实上早在现行法律中有了详细规定。

2.《互联网金融指导意见》对现行法律的空白地带做了“填补”。

但是，互联网金融是新生事物，监管等问题一片空白。而该指导意见的意义就在于在这些互联网金融的“空白地带”订立了规矩。也正因为此，仅作为行政规范性文件的《互联网金融指导意见》成为了互联网金融领域的“基本法”。

具体而言，《互联网金融指导意见》涉及P2P网络借贷、股权众筹、网络支付等目前互联网金融领域的主要业态，形成框架性政策。上至监管原则，下至第三方存管等具体事项上，均有所涉及。这主要包括：首次提出了互联网金融的监管原则；首次对互联网金融、网络借贷等作出了明确的定义；首次明确提

出了各互联网金融业态的监管主管机构；首次明确了“客户资金第三方存管制度”等互联网金融红线等等。关于这部分的解读者、解读文章甚多，耿某不再赘述。

3.《互联网金融指导意见》对后续部委规章的制定起指导作用，后续法规与指导意见不同的，应以后续法规为准。

《互联网金融指导意见》开宗明义即指出“经党中央、国务院同意，现提出以下意见”。这说明，该意见的出台是在党中央和国务院的认可下制订的。换句话说，如果没有重大意外，该指导意见的规定等会细化后，以法律、或行政法律等形式颁布。

其次，指导意见中的很多政策规定还停留在指导性、纲领性、原则性上，后续会有相当的细则出台。如根据其第十三条互联网行业管理的规定，工信部和国家互联网信息办公室要制订监管细则；第十四条的客户资金第三方存管制度，央行要制度相关监管细则；第十五条信息披露等要求中，要求”研究建立互联网金融的合格投资者制度“；第十七条的网络与信息安全规定中，央行等要制定客户与交易信息安全的监管细则；第十八条规定了央行对互联网金融从业机构的反洗钱监管，需要制订相关的监管细则；等等。

最后，从其制订监管细则的主体要求可以看出，后续出台的细则的法律层级应为”部委规章“，效力均高于《互联网金融指导意见》。这说明，如果后续的细则的制订内容因某种原因与本指导意见内容相冲突，那么，应当以后制订的细则为依据来执行。