中国政法大学法理学原理(第3讲：法律实证主义与自然法的现代争议)
法理学目录
法理学原理目录检索第一编法概念论第一章法的概念一、法概念的重要性（划定法律范围的重要性、与相似事物的区别——命令、道德、规则）二、法的定义的三个基本争议点1、法和命令（霍布斯：法律命令理论）法律与命令的联系与区别——p5-6（三点联系，一点区别）2、法律义务与道德义务（p6-7联系与区别）→自然法与法律实证主义的分野3、法与规范→法律确定性问题→法律形式主义与现实主义的争论法律形式主义——兰德尔。
主要内容：讲义p7-8.（3点）法律现实主义——霍姆斯的预测论。
主要内容：书p16+讲义p8规则怀疑论与事实怀疑论。
书p17-18+讲义p8-9第二章古典自然法理论的基本线索一、古希腊自然法理论（本质）1、柏拉图的理念论书p242、亚里士多德的城邦自然法（四因论）书p253、罗马时期：斯多葛学派普遍理性观念书p26西塞罗提出永恒法与自然法的多元论书p27二、经院自然法（神谕）1、奥古斯丁的三分法（原罪说；双城说）书p29-302、托马斯阿奎那的四分法书p30-32三、近代自然法（理性）1、霍布斯的自然法理论自然状态社会契约自然法书p36-382、洛克的自然法理论自然状态社会契约自由与法律书p38-41第三章法律实证主义与自然法的现代争论一、法律实证主义兴起的背景1、哲学原因：休谟有关事实与价值的区分两者之间不可以相互推导书p43-46+讲义27-282、政治原因：实在法体系地位的提高民族国家主权理论动摇了自然法普遍性的理论基础书p46-47+讲义p25-26二、法律实证主义的核心主张1、分离命题法律与道德没有必然的联系分离命题的四层含义书p50-522、社会事实命题（1）奥斯丁：法律命令理论书p53-54（2）凯尔森：纯粹理论讲义p31-32+书p54-56（3）哈特：对奥斯丁命令理论的批判：化约论+延续性讲义p35-36社会规则理论：初级规则与次级规则讲义p37-38两种规则效力的来源：初级-来自于次级次级-来自于承认规则承认规则效力来源于自身承认规则：讲义p39三、德沃金对实证主义的批评1、对分离主义的批评：规则与原则的区别权利命题-法律与道德之间存在联系书p59-602、对社会事实命题的批评：社会规则与规范规则强与弱的社会规则理论弱的社会规则理论不具有说服力惯习性规则与协同性规则的区别——社会规则理论同样有与自然法理论共存的可能性书p60-643、德沃金对哈特的批判：讲义p45-46 1）规则与原则2）社会规则理论以及哈特的修正四、法律实证主义的分野1、排他性法律实证主义——两个基本立场书p65拉兹：来源命题——法律与道德必然积极分离法律体系检验标准三要素：时效性制度性本质来源书p68-69（拉兹对于法律和道德积极分离的论证）2、包容性法律实证主义——两个基本立场书p66科尔曼：道德安置命题第二编法规范论1、法律与规范的联系：规范=标准=理由理论理由和实践理由法律与道德是不是同一种实践理由？自然法实证主义讲义p482、语句的分类（讲义p50）：可分真假—描述性分析性不可分—规范性评价性规范性语句要想具有规范效力是需要理由的：说明性理由和正当化理由道德理由：讲义p51 具有规范性——普遍化正当化道德理由的缺陷：讲义p52 三点解决道德理由的缺陷：情境化抽象化——寻找一个结构的东西——规则规则：讲义p54 分类：经验性规则真正规则经验规则的缺陷：讲义p54 ——并非真正规则真正规则：道德规则权威规则惯习性规则权威规则：讲义：p56-57 拉兹——权威三命题：依赖标准正当化断然性效果惯习性规则：讲义p57-58 惯习性规则与权威性规则的区别与联系3、法律体系规则体系：讲义p60 定义优势缺陷原则体系：优势缺陷两者综合——混合体系哈特关于法律体系的理论：p62 双重规则初级规则与次级规则一阶理由与二阶理由：书p80之笔记一阶理由局限性二阶理由：规则两者出现矛盾之时：讲义p63-65 三种做法：放弃规则敏感与规则的特殊主义严格规则主义（理论上可接受，实际上不易接受）第三编法学方法论的概论1、法学方法论的概念具有德国色彩的概念法教义学概念法学概念法学的基本内容：讲义p65-66法学方法论的基本观点：讲义p68 两个问题具体阐述讲义p69在中国的发展：主要是研究法拘束效果的问题2、法学方法论与法学研究方法的区别：讲义p68-693、内部证成与外部证成：证成的概念：正当化理由出示讲义p69内部证成与外部证成之间的关系：讲义p70—71内部证成：实现法的拘束效果法律推理外部证成：实现法律价值的客观化法律渊源法律解释外部证成通常附加一个内部证成第四编法律价值论第十章法律价值总论一、什么是价值？马克思主义理解：客体属性与主观需要的满足程度。
不变的立场-自然法学与法律实证主义的区别
不变的立场:自然法学与法律实证主义的区别摘要二战以后，法律实证主义和自然法学派进行了一场著名的世纪大论战，给法学界留下了一笔宝贵的财富。
随着对这场论战不断深入研究的，学者们认为两者的一致大于其分歧，呈现出一种不断融合的趋势。
但是，学者们太过于关注于它们的相同点，而忽视了两者从未改变的基本立场：法律辨别的不同和法律解释的不同。
而这些区别就决定了两者扮演着不同角色，发挥着不同的作用。
关键词法律实证主义自然法学法律辨别法律解释一、问题的提出上个世纪五十年代，以哈特为代表的法律实证主义和以富勒为代表的自然法学之间展开了一场极为著名的论战。
对于这场论战，强世功教授认为：法律实证主义和自然法学派都坚持了法律现代性的形式理性原则，而对实质理性保持了高度的警惕甚至怀疑的态度。
因此”两者的分歧远远不如他们所坚持的共同立场”。
而哈特却认为：”但如果认为此处的争论只是用语上的争执，这是一种很错误的想法。
” 也就是说，两者具有不同的立场。
那么，法律实证主义和自然法学派到底在争论什么？又有什么样的区别？二、论战引发的原始点：告密者案件1944年，一位德国士兵在执行任务期间回家探亲，在自己的家里向妻子说了一些抱怨德国纳粹领袖的话，但此时的妻子已经和其他男子交好，想要除掉自己的丈夫，很快便向纳粹当局揭发了丈夫。
丈夫受到了特别法庭的审判，并被判处了刑罚，后又被送上了战场。
战争结束后，妻子因意图谋害丈夫受到了追诉。
在案件的审理中，妻子以遵守纳粹时期的法律抗辩。
该案产生了这样的一个难题：惩罚”守法”的人是一种法律上的恶，而使不人道的人免于触犯是一种道德上的恶。
对于该案，德国法院认为，妻子所遵守的法违背了人类基本的”良知”和”正义”观念，因此作出惩罚妻子的判决。
三、德国法院选择的是与非1.哈特的指责：一个不明智的选择德国法院运用”正义”、”良知”等道德原则直接否定纳粹法律的做法，在哈特看来是一个不明智的选择。
一方面，它掩盖了问题本身所具有的伦理困境：要么纵容告密者不道德的行为，要么破坏法不溯及既往的原则；另一方面，它采取了一个简单的道德批判方式，使道德和法律不分，造成人们思维观念上的混淆，更加有损法律的权威。
自然法和实证法
自然法和实证法一、引言自然法和实证法是法学研究的两个重要分支，它们探讨的是法律的本质和存在方式。
本文将从不同角度对自然法和实证法进行探讨，以便更好地理解它们的含义和应用。
二、自然法的概念和特点2.1 自然法的定义自然法是一种基于人类本性和自然法则的法律观念。
它认为法律应该以人的本性和自然法则为基础，具有普遍性和不可变性。
2.2 自然法的特点1.普遍性：自然法具有普遍性，认为法律的原则适用于所有人类社会，无论时间和地点。
2.不可变性：自然法认为法律是固定不变的，不受人为因素的影响。
3.合理性：自然法强调法律的合理性，认为法律应该符合人类的本性和理性。
三、自然法的发展历程3.1 古代自然法思想的兴起古代哲学家如亚里士多德和斯多葛派等提出了自然法的思想，认为法律应该基于人的本性和自然法则。
3.2 中世纪教父对自然法的发展中世纪教父如托马斯·阿奎那等通过对自然法的研究，将它与上帝的旨意相联系，奠定了自然法的基础。
3.3 文艺复兴时期自然法的发展文艺复兴时期，自由主义思想的兴起推动了自然法的发展。
启蒙思想家如洛克和卢梭等认为法律应该基于人的自由和平等。
3.4 现代自然法的变革与发展在现代，随着社会的变化和法学研究的深入，自然法的观念也发生了变革。
一些学者提出了包括人权和社会正义在内的新的自然法理论。
四、实证法的概念和特点4.1 实证法的定义实证法是一种以实证研究为基础，以实际存在的法律行为和制度为研究对象的法学方法。
4.2 实证法的特点1.以实证为基础：实证法研究以实际存在的法律行为和制度为基础，通过观察和实证研究法律现象。
2.描述性研究：实证法主要关注于对法律现象的描述和解释，而不是涉及道义和价值判断。
3.重视经验数据：实证法着重收集法律实践和经验数据，并通过统计和分析进行研究。
五、实证法的发展历程5.1 法社会学的兴起法社会学的兴起标志着实证法的发展。
法社会学研究从法律现象出发，通过社会学方法进行分析。
探究自然法学与实证主义法学的互动融合
探究自然法学与实证主义法学的互动融合自然法学与实证主义法学是两种重要的法学理论流派，它们分别代表了不同的法律观念和方法论。
自然法学强调法律的道义性和普世性，主张法律的根源和规范应当建立在自然法则之上；而实证主义法学则更加注重法律的实证性和经验性，倡导根据事实和数据来分析和解释法律现象。
这两种法学流派在许多方面存在分歧，但在现实中，它们也有着一定的互动和融合。
本文将探究自然法学与实证主义法学的互动融合，分析它们之间的联系和相互影响，以及在现实法律实践中的应用和意义。
自然法学与实证主义法学在法律改革和制定中具有一定的影响力。
自然法学强调法律的本质和道义性，主张基于自然法则和普世价值来改革和制定法律；而实证主义法学则更加注重法律的实际效果和社会影响，主张基于实证数据和事实分析来改革和制定法律。
在法律改革和制定中，自然法学和实证主义法学可以相互协调和平衡，使法律既具有理想的道义性和普世性，又具有实际的实证性和经验性，从而更好地适应社会的需求和变化。
自然法学与实证主义法学的互动融合在法律教育和学术研究中也具有重要的意义。
自然法学和实证主义法学代表了不同的法学理论观念和方法论，在法律教育和学术研究中，可以进行多方面的比较和探讨，促进不同法学理论的交流和融合。
通过对自然法学和实证主义法学的互动融合，可以使法学教育更加全面和多元化，培养学生全面的法律思维和方法论，为未来的法律界人才的培养打下坚实的理论基础。
自然法学与实证主义法学在现实中存在着一定的互动融合，它们之间既存在分歧和矛盾，又存在联系和相互影响。
自然法学与实证主义法学的互动融合不仅可以促进法律理论和方法论的发展，还可以促进法律实践和教育的进步，对于推动法律领域的和谐发展具有重要的意义。
相信随着社会的不断进步和发展，自然法学与实证主义法学的互动融合会越来越深入，为法律事业的繁荣和发展注入新的活力。
探究自然法学与实证主义法学的互动融合
探究自然法学与实证主义法学的互动融合1. 引言1.1 自然法学与实证主义法学的概念自然法学与实证主义法学是法学理论中的两大流派，它们分别代表着不同的法律观念和研究方法。
自然法学是一种基于道德和理性的法律理论，认为法律应当遵循人类固有的道德准则，具有普遍性和不可改变性。
自然法学强调法律的道德性和正义性，主张法律应当符合理性原则和自然法则，是人类理性和良知的产物。
而实证主义法学则强调对法律现象的观察和实证研究，认为法律应当以客观、科学的方法进行研究和解释。
实证主义法学强调对法律规则和社会实践的实证分析，主张法学应当以事实和经验为基础，避免主观价值判断和道德偏见。
自然法学与实证主义法学代表了两种不同的法学思维方式和研究取向，它们在法律理论和实践中有着不同的影响和价值。
自然法学强调法律的道德性和正义性，注重法律的内在价值和原则性；实证主义法学注重对法律现象的观察和实证研究，强调法律的实用性和客观性。
这两种法学流派在法学研究和实践中起着重要的作用，对法学的发展和进步具有深远的影响。
1.2 自然法学与实证主义法学的发展历程自然法学与实证主义法学作为两种不同的法学流派，其发展历程也各具特色。
自然法学起源于古希腊哲学家，通过对自然法的探究，认为法律应该遵循普遍的道德原则和自然法则，具有固有的合理性和正确性。
而实证主义法学则在19世纪兴起，强调法律应该以实证事实为基础，通过科学方法对法律进行研究和解释。
自然法学经历了古代、中世纪和近代三个发展阶段，不同时期对自然法的理解也产生了一系列变化，从以神圣法为基础到以理性法为基础，不同哲学家对自然法的看法也各有侧重。
而实证主义法学则在启蒙时代逐渐兴起，受启蒙思想的影响，实证主义法学注重对事实的观察和分析，强调法律应该立足于客观、可验证的实证。
自然法学与实证主义法学的发展历程展现了不同的法学观念和研究方法，为法学领域带来了丰富的思想资源和研究成果。
它们的不断发展与碰撞，也推动了法学理论的不断完善和演进，为法学的发展提供了多元化的视角和理论基础。
实证法与自然法
实证法与自然法
实证法与自然法是两种不同的法律理论，它们分别从不同的角度解释法律的本质和意义。
实证法强调的是法律的事实性和现实性，认为法律是社会实践的产物，其存在和效力建立在人们的行为和习惯之上。
实证法关注的是法律的实际运作和效果，它强调的是法律的实用性和可操作性，认为法律应当符合社会的需要和现实的变化，而不是遵循某种抽象的理念或原则。
自然法则强调的是法律的本质和原则，认为法律是客观存在的，其根源和意义不在于人类的意志和行为，而是由自然法则所规定。
自然法认为，法律应当符合人类的本性和道德准则，其目的是保护人的尊严和权利，维护社会的公正和秩序。
实证法和自然法是两种互补的法律理论，它们在不同的层面上解释了法律的本质和作用。
实证法强调的是法律的实际作用和效果，可以帮助我们理解和应用法律；自然法则强调的是法律的本质和原则，可以帮助我们思考和评价法律。
在实践中，我们需要结合实证法和自然法的思想，不断地完善和发展法律，使其更加符合社会的需要和人类的本性。
- 1 -。
法理学_中国政法大学中国大学mooc课后章节答案期末考试题库2023年
法理学_中国政法大学中国大学mooc课后章节答案期末考试题库2023年1.以下哪个规则是行为效果规则？答案:授权性规则2.下列哪句话是不确切的？答案:当前我国生态保护情势严峻，环境法地位尤其重要，其已然是一个独立的法律部门。
3.根据法的空间效力原理，下列说法正确的是答案:一国民事、经济等法的效力，一般也及于在本国领域外的本国公民4.法律关系是法律在调整社会关系的过程中形成的权利和义务关系，其特征不包含以下哪一项？答案:合法性：合乎法律规范是法律关系产生的前提。
5.下列哪一个选项在我国不能成为私人法律关系的客体？答案:小红家种植的大片罂粟6.下列关于行为结果的说明，哪一项是正确的？答案:行为结果分内物化结果和非物化结果7.下列关于法律义务的说法，哪一项是错误的？答案:小强因为抢劫而入狱服刑，这是他履行法律义务的表现8.下列哪些事件不属于法律事件？答案:小明与小红签订了长达五年的长期蔬菜供应合同9.在我们的日常生活经验中，法律时常体现出国家强制力的运行，关于法律的强制性，以下说法正确的是：答案:徒法不足以自行是法律具有国家强制性的原因。
10.法律的生命在于法律实践，这就要求法律具有可诉性，关于法律的可诉性，以下说法正确的是：答案:一切非法律规范都不具有可争讼性。
11.法理学有什么用？这是个严肃的问题。
以下哪一项不属于法理学之“用”？答案:产生具体的法教义学知识12.汉代以来，罢黜百家，独尊儒术，儒家思想由此长期在中国社会治理中发挥着重要功能，法学则相对地居于附庸地位。
对此，理解不正确的是：答案:儒学的昌盛造成法学的退败，因为儒家彻底否认法律存在积极意义。
13.法学的思维依循着特定的准则，以下哪一项并非法学思维的准则：答案:合法性与正当性并重14.关于中国历史上的法学发展，不正确的是：答案:19世纪末，西方法学直接由欧洲大陆输入中国，其对中国法学话语体系的影响持续至今。
15.法哲学是哲学三大问题在法学中的投影，关于法哲学的论题域，以下说法不正确的是：答案:自然法学者将法律的存在与道德相联系，因此其主张是一种法伦理学上的主张。
自然法学派与实证法学派
自然法学派与实证法学派卢愿光前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。
中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。
一、自然法学的历史及主要内容：自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。
19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。
虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。
在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。
自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。
自然法学派主要内容可以概括为以下方面：其一、关于法的本质方面。
自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。
其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。
真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。
其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。
其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。
自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。
其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。
二、自然法价值取向对中国社会的现实意义：（一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。
2020年法考第二编《法理学》新考点汇总(考前必看)
2020年法考第二编法理学新考点第一章法的本体(静态分析) 1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：(1)内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。
(2)权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。
(3)法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。
2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：(1)法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。
(2)非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。
3●【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。
3●【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：(1)分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。
主张“恶法亦法”。
(2)法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。
4【知识点】法的特征(1)规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。
①法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。
②法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。
(法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。
)(2)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
①法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。
②法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。
(3)普遍性：法是具有普遍性的社会规范。
①普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。
【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】●②普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。
③法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。
2024年中国政法大学研究生入学法学理论专业卷考研真题
2024年中国政法大学研究生入学法学理论专业卷考研真题
业务课名称：法学理论专业卷
考生须知：1.答案必须写在答题纸上，写在其他纸上无效。
2.答题时必须使用蓝、黑色墨水笔或圆珠笔做答，用其他答题不给分，不得使用涂改液。
一、简答题（每题15分，共60分）
1. 简述伦理客观主义
2. 论述霍姆斯的法律预测论及其分支
3. 为什么说实证主义是自然法论之子
4. 自然法与自然权利的关系
二、材料分析题（每题20分，共60分）
1. 法学方法论在不同国家的语境中有所不同。
（1）德国“法学方法论”中“法学”的含义
（2）英美法系语境下“法学方法论”的含义
（3）中国语境下“法学方法论”的含义
2. 法律价值。
（1）法律价值的基本类型
（2）你认为什么是法律价值的核心？
3. 根据哈特的规则理论回答。
（1）规则和习惯的区别
（2）“被迫”和“有义务”的区别
（3）利用哈特的实践理论判断是否应该“母乳喂养”
三、论述题（共30分）
论述法律平等与事实平等的辩证关系。
探究自然法学与实证主义法学的互动融合
探究自然法学与实证主义法学的互动融合自然法学与实证主义法学是两种不同的法学理论，它们分别强调了法的本质和法的实际运作。
在现代法学领域，这两种理论并不是非此即彼的关系，而是可以相互融合、互相促进的关系。
本文将探究自然法学与实证主义法学的互动融合，分析其在现代法学理论和实践中的作用和价值。
自然法学强调法的本质和法的道德性质，认为法律是客观存在的、具有绝对性的规范。
自然法学认为，法是源于自然法则或神的旨意，是一种普遍适用于人类的道德规范，与特定社会、政府无关。
自然法学的代表性思想家包括亚里士多德、托马斯•阿奎纳、约翰•洛克等。
这些思想家认为，法是一种不变的、普遍适用的原则，是理性和道德的产物，有着超越特定时空和社会的普遍价值。
而实证主义法学则强调法的实际运作和社会效果，认为法应该以实证数据和现实情况为基础，通过社会科学方法对法律问题进行研究和分析。
实证主义法学认为，法律是社会的产物，是受到历史、文化和社会环境等因素影响的，因此法律应该是经验主义和实证主义的产物。
实证主义法学的代表性思想家包括波兹曼、卡尔•施密特、霍尔姆斯等人。
这些思想家认为，法律应该是基于现实情况和实证数据的，应该以社会科学的方法对其进行研究和理解。
自然法学和实证主义法学可以在法学研究和法律实践中相互融合。
自然法学的理论可以为实证主义法学提供价值观和道德准则的参考，帮助实证主义法学更好地确定研究目标和研究方法。
实证主义法学的方法可以为自然法学提供现实数据和社会情况的参考，帮助自然法学更好地理解法律的实际运作和社会效果。
通过这种融合，法学研究可以更加全面、深入地理解和解释法律现象，为法律实践提供更加科学、合理的指导。
中国政法大学2001~2003年法理学综合课考研真题及答案
A、法的适用是行政机关的执法活动 B、法的适用仅执行程序法 C、案件事实不清不得终止法的适用过程 D、法的适用应做到既公正又有效率 答案：ABC 6、下列有关法律推理的说法正确的有 A、法律推理的目的在于确保法律裁判的真理性 B、法律推理的过程中不存在价值判断的问题 C、法律推理与法律解样同属于法学方法的范畴 D、法律推理可以采取三段论的形式 答案：ACD 7．下列有关法的效力的说法有哪一项或哪些项是不正确的? A、法律公布即有效 B、法无明文即无效 C、任何国家的法律部不在国外生效 D、一切法律对所有的公民和法人生效 答案：CD 8．根据我国法律的有关规定，下列选项中的哪—个或哪—些行为不能减轻或免除法律 责任? A、家住偏僻山区的刘某把入室抢劫的康某捆绑起来，羁押六小时后，才将康某押送到 四十里外的乡派出所 B、蔡某偷了一辆价值 150 元的自行车，十年后被人查出 C、医生李某征得患者王某的同意，据掉其长有恶性肿瘤的小腿 D、高某因口角与三个青年殴打，拔出刀子将对方一人刺成重伤 答案：BD 9．我国现行《刑法》第 19 条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或 者免除处罚。”对这一规定应采用 A、限制解释 B、语法解释 C、字面解释 D、历史解释 答案：C 10．下列有关法与道德的表述哪一个或哪一些是有道理的? A、道德规范可以表述为法律规范 B、双方当事人违反诉讼程序同时也必然违反道德 C、法律只规定权利，道德只规定义务 D、不守德即违法
A．“法盲”对法律的态度和评价 B．法学家的理论 C．法官在判案时对法律的认识 D．《今日说法》电视节目主持人对有关法律的评论 答案：ABCD 4．在我国，平等司法的原则的含义是指：（） A．所有年满 18 周岁以上的公民在适用法律上同等对待 B．在同样违法的情况下，不满 、社会团体和公民个人在法律关系中的地位平等 D．任何人在司法上的人格尊严平等 答案：AD 四、分析题（请将下列案例的理论分析写在答题纸上。共 6 分） 案情：德国某妇女在 1944 年陷害其丈夫触犯了 1934 年颁布的一项纳粹法令，结果其丈 夫被判 死刑，但来执行。第二次世界大战后，该妇女以非法剥夺其丈夫自由的罪名被德国法院 判刑。 但法学家们对该妇女是否应当判刑所涉及的法理学基本问题一直存有争议。试问： 1.根据案情分析，你认为法学家们讨论的法理学向题是什么?（2 分） 答案要点：恶法非法还是恶法亦法。 2．假如站在实证主义法学立场上，你认为该妇女不能被判刑的最重要的法理依据是什 么?（至 少说明两点（2 分） 答案要点：实证法学派强调国家主权者与法的关系，否认道德是法的效力依据。 3．假如站在自然法学立场上，你认为该妇女应被判刑的最重要的法理依据是什么?（说 明一点 即可（2 分） 答案要点：自然法学派认为法与道德不可分离，而且认为道德是法的效力依据。 2002 年 一、名词解释 1、学理解释 学理解释是非正式的解释，又称无权解释，是指由教学机构、学术团体、法学家和法学
法理学原理大纲(陈景辉)
《法理学原理》教学大纲(陈景辉编) ——关注每章的思考题第一编法概念论...................................................................................................................... - 2 - 第一章法概念的重要性.................................................................................................. - 2 -一、法律概念的意义.................................................................................................. - 2 -二、法律定义的三个基本争议点.............................................................................. - 2 -三、法律概念的两个基本立场：自然法与实证主义.............................................. - 2 -第二章自然法.................................................................................................................. - 2 -一、概说...................................................................................................................... - 2 -二、古希腊的哲学自然法.......................................................................................... - 3 -三、神学的自然法...................................................................................................... - 3 -四、近代的自然法...................................................................................................... - 3 -第三章实证主义.............................................................................................................. - 3 -一、概说：.................................................................................................................. - 3 -二、约翰·奥斯丁的法律命令理论.......................................................................... - 4 -三、汉斯·凯尔森的法律规范理论.......................................................................... - 4 -四、哈特的法律规则理论.......................................................................................... - 4 - 第二编法规范论...................................................................................................................... - 4 - 第四章规范与法律规范.................................................................................................. - 4 -一、规范与规范性陈述.............................................................................................. - 4 -二、语句的基本类型.................................................................................................. - 4 -三、规范性语句的性质.............................................................................................. - 5 -四、规范性语句与规范.............................................................................................. - 5 -第五章法律规则.............................................................................................................. - 5 -一、规范的基本类型.................................................................................................. - 5 -二、法律规则的结构.................................................................................................. - 5 -三、法律规则的类型.................................................................................................. - 6 -四、法律规则的分类.................................................................................................. - 6 -第六章法律原则.............................................................................................................. - 6 -一、德沃金论规则与原则的区分.............................................................................. - 7 -二、阿列克西论规则与原则的区分.......................................................................... - 7 -三、原则与自由裁量.................................................................................................. - 7 -四、原则的适用.......................................................................................................... - 7 - 第三编法方法论...................................................................................................................... - 7 - 第七章法律渊源.............................................................................................................. - 7 -一、概说...................................................................................................................... - 7 -二、法律渊源与司法裁判.......................................................................................... - 8 -三、法律渊源的推理功能与依法裁判...................................................................... - 8 -四、正式法源与依法裁判.......................................................................................... - 8 -五、非正式法源与法律漏洞...................................................................................... - 8 -六、综合讨论.............................................................................................................. - 9 -第八章法律事实.............................................................................................................. - 9 -一、“客观真实论”与“法律真实论”.................................................................... - 9 -二、法律事实与客观事实的差异.............................................................................. - 9 -三、法律事实的获得过程.......................................................................................... - 9 -第九章法律推理............................................................................................................ - 10 -一、法律推理概说.................................................................................................... - 10 -二、演绎推理............................................................................................................ - 10 -三、归纳推理与类比推理........................................................................................ - 10 -四、实质推理............................................................................................................ - 11 -第一编法概念论第一章法概念的重要性一、法律概念的意义对于这个问题的不同回答，其实就是在不同程度上扩大或者缩小法律的范围，进而对于民众的行为附加不同的法律效果。
浅析国际法的“自然主义和“实证主义研究方法之争
浅析国际法的“自然主义和“实证主义研究方法之争摘要“自然法”学派和“实证法”学派对国际法的概念、原则和方法论影响巨大，而世界政治经济形势的变化则为国际法基本理论的革新带来了机遇，即以马尔蒂·科斯肯涅米为代表的批判性国际法研究方法的创立。
本文通过评述科斯肯涅米关于国际法概念、原则和方法论的批判性分析，探求国际法基本理论发展的新路径，为现阶段国际法理论的拓展提供借鉴。
关键词国际法基本理论自然主义实证主义科斯肯涅米自然法學派和实证主义法学派在法的概念、原则和方法论上持有不同的主张，国际法理论的发展也深受两种主流法学派的影响。
然而，世界政治和经济形势的巨大变化为国际法理论的革新带来契机，批判性国际法研究方法应运而生。
作为批判性国际法研究方法的代表人物，赫尔辛基大学的国际法教授马尔蒂·科斯肯涅米在《国际法的理论和原则》和《国际法的方法论》中批判性论述了自然法和实证法下的国际法理论、原则和方法论，他认为国际法话语摇摆在相对立、排斥的观念之间，因为前提相互矛盾，所以国际法话语内在不一致。
本文对科斯肯涅米的两篇文章进行了介绍和评析，以探求在自然法和实证法的语境下，如何以新颖的视角看待国际法的概念、原则和方法论的发展趋势。
一、国际法的理论和原则在《国际法的理论和原则》一文中，科斯肯涅米主要谈论了四个方面的问题：一是国际法的普遍性；二是如何解释国际法的约束力；三是国际法与社会发展的关系；四是规范性原则和社会性原则之间的冲突。
为了全面描述每个方面问题的研究情况，科斯肯涅米梳理了国际法理论的发展史，即从维多利亚、格劳修斯、普芬道夫论述的自然法和国际法开始，一直到当今国际法学界采用的学科间多领域交叉式的研究模式，揭示了国际法存在的理论冲突。
笔者认为，这种冲突最终应当归咎于“自然主义”和“实证主义”之间的理论冲突，文中最后谈到了“规范性原则”和“社会学原则”的冲突就是上述冲突的具体化。
文章最后讨论了当代国际法理论中的趋势之一，规则主义原则和社会学原则的冲突。
《法理学》(雷磊主编;中国政法大学出版社)名词解释汇编
又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。
不成文法
有学者称之为非制定法，是指国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。习惯法是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，判例法是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。
法的认可
国家通过一定的方式承认其他社会规则具有法律效力的活动。
明示认可（立法认可）
规范性法律文件明文规定可以援引习惯来裁判案件，从而使习惯觉有法律效力
默示认可（司法认可）
当立法缺乏相应规定时，法院在判决中援引习惯来作为裁判依据
法的强制性
是一种国家强制性，以国家强制力为后盾，体现为军队、警察、监狱等物理实体。（法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守性质）
法律规则的内容已经明确，无需参照或援引其他法律规则的内容来明确其内容的规则
委任性规则
没有明确规定行为的内容，只是规定了某种概括性的指示，授权或委托某一机关或组织加以具体规定的规则
准用性规则
没有明确规定行为的内容，而是规定参照，援引，适用其他法律规则的规定来确定其内容的规则
行为规则
是指指向一般行为人，并对其行为产生约束效果的规则
授予人们权利的规则
义务性规则
规定人们义务的规则
职权性规则
授予国家机关及其工作人员国家权力的规则
强行性规则
人们必须按照法律规则规定的内容来行为，不允许人们按照自己的意志不适用或改变法律规则的内容而行为的规则
任意性规则
是指允许人们在一定的范围内按照自己的意志选择是否实现法律规则所规定之内容的规则
中国政法大学法理学讲义(舒国滢)
中
华
法
本章学习目标 通过本章的学习，学生应该能够：
3
律
第一编 法学基本概念 第一章 法
学
习
网
中华法律学习网 1．掌握法概念的意义 2．了解有关法概念的三个争议点 3．熟悉自然法与实证主义的基本立场 4．系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。 本章授课时数：5 学时 第一节 法的概念 一、研究法概念的重要性 有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于： 其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有 关权利、义务、责任的分配。 事例 1－1 王某自上个世纪 80 年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国 1979 年制定的《中 华人民共和国刑法》 中规定了“投机倒把罪”， 将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。 1997 年， 《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照 1979 年的《刑法》规定，王 某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在 1997 年以后，这个行为不但不会受到法律制 裁，反而还会受到法律的保护。 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。 其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范——宗教、道德、 习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、 宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。 其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏 充分的解释力度。 由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其 是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。 二、法的定义的三个基本争议点 英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共 由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存 在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成 为法；换言之，法与规则之间的区别何在？ （一）法和命令 由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。 因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命 令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。 （二）法律义务与道德义务 法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的 领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务 与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。 事例 1－2 A 对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务”之规定，判处 A 应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。 除了相关的、 规定赡养义务的法律规定之外， 法官还引用“孝 顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。 法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律 义务的来源， 进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。 将法律义务视为某种特殊道德义务的看法， 无论在中国还是外国都是普遍存在的。 但是， 持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况： 法律评价和道德评价的结果并非必然等同， 因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好＝合
自然法与实证法
自然法与实证法自然法与实证法是法学中两个重要的研究方法，也是法律学者经常使用的工具。
这两种方法在法学研究中有各自的特点和应用范围，并且常常相互辅助。
本文将就自然法与实证法进行比较分析。
首先，自然法是一种基于理性推理和道义规范的法律研究方法。
自然法强调普遍性和绝对性的道德原则，认为某些法律原则超越了国家法律的限制，具有普遍适用性。
自然法通过道德标准来判断法律的正当性和合理性，强调法律应该反映公正和道义，而不仅仅是法律的规定。
自然法的理论基础主要有自然法学派、伦理学和哲学等。
相对于自然法，实证法更注重对事实和实际情况的研究。
实证法认为法律研究应该建立在实证的事实基础上，以实证统计分析等科学研究方法为基础，从实际情况出发，研究法律的实际效果和社会变化。
实证法倾向于从实证的角度分析法律规定的合理性和实践的效果，强调法律的实证性和实用性。
实证法的理论基础主要有法律实证主义、社会学和经济学等。
自然法与实证法在应用上也有区别。
自然法主要应用于道义判断、伦理评价和法律源自的判决因素等方面。
自然法还可以用作对传统法律原则进行检验和评价，用以审视现行法律的合理性和公正性。
而实证法主要应用于实际问题的研究分析，如社会问题的原因和解决办法、法律的实际效果等。
实证法可以通过统计学方法和社会学观察等手段对事实进行研究和验证。
虽然自然法和实证法在方法和应用上有所差异，但是在实践中，两者常常是相互依存和相互补充的。
自然法可以提供一种理念框架，使实证法在研究中有所依据和指导。
实证法可以为自然法提供实际情况和实证事实，以验证其道义标准的适应性和合理性。
自然法和实证法是两种不同的研究方法，但是合理应用二者可以更好地满足法学研究的需求。
总之，自然法和实证法是法学研究中两种重要的方法，各自有独特的特点和应用范围。
自然法强调道义和普遍原则，而实证法注重实际情况和实证事实。
虽然自然法和实证法有所不同，但是在法学研究中往往相互依存和相互补充，合理应用二者可以更好地推动法律发展和进步。
自然法学和实证法学的区别
自然法学和实证法学之间的区别自然法学和实证法学是三大法学流派的重要组成部分，三大法学流派指的是自然法学派、实证主义法学派和社会学法学派。
这三个在现代西方影响较大、是占统治地位的法学流派。
对西方法律制度的产生、完善和发展产生了重要的影响。
要探明自然法学与实证法学之间的区别，应先了解其各自的概念、产生、发展及其意义。
自然法的概念。
自然法是指宇宙秩序本身中作为一切制定法之基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。
自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。
自然法的分类及其意义。
自然法学派又可分为古典自然法学派和新自然法学派，它们的产生和发展都是适应当时社会发展需要的，并产生了各自的代表人物。
在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。
例如，私有财产不可侵犯、法无明文不为罪、人身自由不可侵犯、人民主权、权力分立等思想，都发端于自然法学的理念。
自然法的地位及其代表人物。
自然法学派是当今世界范围内居主流地位的法学学派。
代表人物为如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊等。
自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，重视对法律的终极价值目标和客观基础的探索。
自然法学派思想及其演进。
自然法学派完全依照整体社会对于法律的看法，重视人民之总意思表示，而自然法学派在法律之研究方法上具有哲学性与思辩性，自然法学派的思想可以分成四个时期的演进：〈一〉自然法思想：此学派以西塞罗为代表，认为自然法是客观性的存在于天地之间一种不变的理法，它是法律的理想，以自然法的思想来补充实定法的缺陷，故其适合于自然法思想与行为的形式，此称之为正义。
〈二〉神学的自然法思想：中世纪的自然法学以亚奎纳斯为代表，该派认为法律原理是正义与理性，以神学自然法思想为重心有永久法、自然法与人定法。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
a.自然法不实在法无法相互推导， 实在法的敁力并丌来自亍自然法
b.知识只存在亍实在法的领域
8
法律实证主义的基本脉络
一、约翰·奥斯丁的 经验实证主义
John Austin(1790-1859)
9
奥斯丁的法律命令说
1、法律是 一种命令
命令
义务
制裁
● 命令是一个人或一部分人所表明的一种希望，要求他人或另一部分人按 照这种希望去进行或停止某种行为，即作为或不作为。
在联系。
33
两类法律实证主义与非法律实证主义关系图
□I □﹁I
﹁□﹁I
﹁□I
I：法律包含道德 □：必然
□I 非法律实证主义 □﹁I 排他性法律实证主义
﹁□I&﹁□﹁I 包容性法律实证主义
34
2、非法律实证主义的分野
（1）排他性法律非实证主义： 违反道德的法律就不是法律。
→ “违反”一概无效 → 不区分“违反”的性质和程度
（2.2）而承认规则是“系谱规则”
● 系谱规则是一种形式性标准 ● 形式性标准无法识别出实质性要求
▇ 理论敁果：原则具有道德内涵，它是法律体系的 组成部分，但却无法为承认规则所识别。
26
二、对“规范性态度”的打击
区分两种共识：
基亍独立信念的 共识
可能
基亍道德
基亍惯习的共识 基亍事实
协同性规则 惯习性规则
（2.1）相同点：内在的规范性态度 （2.2）不同点：社会规则尚具备外在的社会实践 ■ 敁果：以基础规范为源点无法说明法律体系
的性质，因为它本身无法辨明法律或是道德的 属性。必须以社会实践作为区分的角度。
Page 20
3、社会规则理论
社会 规则
社会实践
（vs. 道德规则）
规范性态度
（vs. 服从习惯）
b.1.对内最高性
→ 反对封建领主 →“国家-个人”结构
b.2.对外独立性
→ 反对教会干预 → “国家-国家”结构
Bodin,1530–1596 4
（3）实在法地位的提高
● 从强调法的普遍性到关注法律的特殊性。 ● 民族主义式的历史主义抬头。
Savigny, 1779-1861
5
2、知识论背景 （1）自然科学方法论的兴起：对“客观性”的强调
（1.2）例外是否能穷尽不同
● 规则的例外在理论上能被穷尽，原则的例外在理论上 无法被穷尽。
→规则的文义是封闭的，原则的文义是开放的。
结论：规则与原则之间存在逻辑差别，是两类完全不同的 规范。
25
（2）承认规则无法识别出原则
（2.1）原则具有道德内涵
● 原则作为特殊道德即政治道德 ● 否认个人道德带来的相对主义立场
德沃金所说的原则本就丌属亍法律体系的组 成部分，敀承认规则只需识别规则即可。
排他性法律实证主义
回应的 思路2
法律体系的确包括规则不原则，承认规则 可以系谱方式识别规则，但亦可以别的方 式识别原则。
包容性法律实证主义
Page 30
（1）排他性法律实证主义
（1.1）来源命题（source thesis） 法律的效力判准取决于其来源。
（1.1）对对象的认识不能夹杂价值判断。 （1.2）知识的真假取决于认识与对象是否相符。
6
（2）休谟定律：价值不事实的二分
（2.1）理性所及的对象： ● 观念间的关系 逻 辑 ● 实际存在的东西 经 验
Hume,1711-1776
Page 7
（2.2）事实与价值分离的意义
事实
（is）
价值 （ought）
Page 10
2、法律是由政治上的优势者向政治上的劣 势者所颁布的命令
（2.1）政治上的优势者即为主权者 （2.2）主权者的判断依据：
●独立政治社会 ● 服从习惯
3、法律是主权者颁布的具有普遍约束力的命令 vs.偶然或特殊的命令
11
二、汉斯·凯尔森 的规范实证主义
Hans Kelsen (1881-
第三讲 法律实证主义与自 然法的现代争论
授课教师 雷 磊
1
本讲框架
法律实证主义兴起的背景 法律实证主义的基本脉络 德沃金对实证主义的批评 法律实证主义与非实证主义的分化
2
法律实证主义兴起的背景
1、政治因素背景
（1）民族国家的兴起
● 威斯特伐利亚合约 ● 从家族统治到民族国家（从统治权到主权）
3
（2）主权理论的提出
● 批评性反思
● 持续的社会压力→ 义务
■ 敁果：以服从习惯为核心来说 明法律的性质是站丌住脚的。
18
2、反对凯尔森 （1）区分 “初级规则”与“次级规则”
承认
改变
审判
规则
规则
规则
次级规则
丌确定性 静止性
无敁率性
初级规则
■ 敁果：法律是双重规则的结合， 而丌是多重规则的链接。
Page 19
（2）区分社会规则与道德规则
（2.2）基于因果关系与归属关系的区分，将事实排 除出规范的领域 →敁力（validity）不实敁(efficacy)的区分 ● “应当“不能与“是”相混淆！
结论：规范的存在是一种“是”（vs.价值）， 而它在内容上是一种“应当”（vs.事实）。
15
3、规范效力的来源 NG
基础规范
… ……
N2 上级规范
承认 规则
其他 规则
Page 21
四、法律实证主义的核心主张 分离命题（seperation thesis）：
法律与道德在概念（效力）上不存在必然的联 系。 ● 法律规范的存在或敁力丌取决亍其价值。
● 分离命题是一个消极命题。
社会事实命题（social fact thesis）？
法律（的存在）是一种社会事实。
● 来源是事实问题，与价值无关。 ● 基于来源的原则才属于法律。 → 基亍来源的法律原则不法律规则只具有程度性差别。 → 丌基亍来源的政治道德原则（德沃金式的原则）丌属 亍法律体系。
31
（1.2）狭义分离命题
（seperation thesis in strict sense）：
法律与道德在概念（效力）上必然不存在联系。22德沃金对实证主义的批评
打击目标：哈特的社 会规则理论
Ronald Dworkin
(1931-2013)
23
起点：否定承认规则的作用
引入原则理论
区分两种共识
24
1、对“社会实践”面向的打击
（1）法律体系既规则，也包括原则
（1.1）适用方式不同
● 规则的适用是全有或全无的，原则的适用依靠分量权衡。
N1
下级规范
Page 16
三、哈特的分析实 证主义
H.L.A.Hart
(1907-1992)
17
1、反对奥斯丁：从命令到规则
（1）命令的人格依附性vs.法律的持续性不连续性
■敁果：以主权者为立足点丌足以说明法律的性质，需 引入”规则“的观念。
（2）规则vs.习惯
（2.1）相同点：外在规律性 （2.2）不同点：规则具有如下内在方面
32
（2）包容性法律实证主义
（2.1）道德安置命题（incorporation thesis） 法律的效力判断可能涉及道德原则，但这以后
者被安置于承认规则之内为限。
● 是否安置本身是个偶然的事实问题。
（2.2）可分离命题（separable thesis）：
法律与道德在概念（效力）上可能但不必然存
1973)
12
1、从命令到规范 规范
主权者的命令 义务
命令的约束力并丌
来自亍主权者这种经 验现象，而是来自亍 构成主权者的条件！
13
2、规范是什么？ （1）凯尔森规范理论的新康德主义基础
● 概念框架决定认知 ● 规范是认识法律现象的概念框架
14
（2）规范作为独立的第三范畴
（2.1）基于伦理学上的不可知论，将价值排除出规 范的领域 ● “应当”不能与“好坏”相混淆！
35
（2）超包容性法律非实证主义： 违反道德的法律依然是法律，但具有法
律瑕疵。
→ “违反”依然有效 → 不区分“违反”的性质和程度
36
（3）包容性法律非实证主义： 一般情况下违反道德的法律还是的法律
（只是具有法律瑕疵）；但极端违反道德的
法律就不再是法律。
→ 区分“违反”的性质和程度作不同对待
37
38
本次课程结束，谢谢听讲！
Thank you !
39
▇ 理论敁果：如果承认规则是一种协同性道德，
那么规则就有可能不道德挂起钩来。
27
结论
社会规则理论丌能成立。 ∴法律实证主义的分离命题丌能成立。
Page 28
法律实证主义与非实证主义的分化 1、法律实证主义的回应不分野
回应的起点： 法律体系包括规则不原则，而承认规则无法识
别出原则。
29
回应的 思路1
拉德布鲁赫公式
正义和法的安定性之间的冲 突可以用下面的方法解决：通 过立法权力所确定的实在法， 即便其内容不正义或不合目的， 仍然具有优先性，除非实在法 规定和正义之间的冲突达到如 此不可忍受的程度，以致实在 法规定成为“非法之法”而必 须向正义让步。
——《法律的不法与超法律的法》 Gustav Radbruch,1878-1949