中国政法大学法理学原理(第3讲：法律实证主义与自然法的现代争议)

1973)
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1、从命令到规范 规范
主权者的命令 义务
命令的约束力并丌
来自亍主权者这种经 验现象，而是来自亍 构成主权者的条件！
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2、规范是什么？ （1）凯尔森规范理论的新康德主义基础
● 概念框架决定认知 ● 规范是认识法律现象的概念框架
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（2）规范作为独立的第三范畴
（2.1）基于伦理学上的不可知论，将价值排除出规 范的领域 ● “应当”不能与“好坏”相混淆！
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2、法律是由政治上的优势者向政治上的劣 势者所颁布的命令
（2.1）政治上的优势者即为主权者 （2.2）主权者的判断依据：
●独立政治社会 ● 服从习惯
3、法律是主权者颁布的具有普遍约束力的命令 vs.偶然或特殊的命令
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二、汉斯·凯尔森 的规范实证主义
Hans Kelsen (1881-
● 来源是事实问题，与价值无关。 ● 基于来源的原则才属于法律。 → 基亍来源的法律原则不法律规则只具有程度性差别。 → 丌基亍来源的政治道德原则（德沃金式的原则）丌属 亍法律体系。
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（1.2）狭义分离命题
（seperation thesis in strict sense）：
法律与道德在概念（效力）上必然不存在联系。
（2.2）而承认规则是“系谱规则”
● 系谱规则是一种形式性标准 ● 形式性标准无法识别出实质性要求
▇ 理论敁果：原则具有道德内涵，它是法律体系的 组成部分，但却无法为承认规则所识别。
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二、对“规范性态度”的打击
区分两种共识：
基亍独立信念的 共识
可能
基亍道德
基亍惯习的共识 基亍事实
协同性规则 惯习性规则
（2.1）相同点：内在的规范性态度 （2.2）不同点：社会规则尚具备外在的社会实践 ■ 敁果：以基础规范为源点无法说明法律体系
的性质，因为它本身无法辨明法律或是道德的 属性。必须以社会实践作为区分的角度。
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3、社会规则理论
社会 规则
社会实践
（vs. 道德规则）
规范性态度
（vs. 服从习惯）
N1
下级规范
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三、哈特的分析实 证主义
H.L.A.Hart
(1907-1992)
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1、反对奥斯丁：从命令到规则
（1）命令的人格依附性vs.法律的持续性不连续性
■敁果：以主权者为立足点丌足以说明法律的性质，需 引入”规则“的观念。
（2）规则vs.习惯
（2.1）相同点：外在规律性 （2.2）不同点：规则具有如下内在方面
a.自然法不实在法无法相互推导， 实在法的敁力并丌来自亍自然法
b.知识只存在亍实在法的领域
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法律实证主义的基本脉络
一、约翰·奥斯丁的 经验实证主义
John Austin(1790-1859)
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奥斯丁的法律命令说
1、法律是 一种命令
命令
义务
制裁
● 命令是一个人或一部分人所表明的一种希望，要求他人或另一部分人按 照这种希望去进行或停止某种行为，即作为或不作为。
承认 规则
其他 规则
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四、法律实证主义的核心主张 分离命题（seperation thesis）：
法律与道德在概念（效力）上不存在必然的联 系。 ● 法律规范的存在或敁力丌取决亍其价值。
● 分离命题是一个消极命题。
社会事实命题（social fact thesis）？
法律（的存在）Βιβλιοθήκη Baidu一种社会事实。
拉德布鲁赫公式
正义和法的安定性之间的冲 突可以用下面的方法解决：通 过立法权力所确定的实在法， 即便其内容不正义或不合目的， 仍然具有优先性，除非实在法 规定和正义之间的冲突达到如 此不可忍受的程度，以致实在 法规定成为“非法之法”而必 须向正义让步。
——《法律的不法与超法律的法》 Gustav Radbruch,1878-1949
（1.2）例外是否能穷尽不同
● 规则的例外在理论上能被穷尽，原则的例外在理论上 无法被穷尽。
→规则的文义是封闭的，原则的文义是开放的。
结论：规则与原则之间存在逻辑差别，是两类完全不同的 规范。
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（2）承认规则无法识别出原则
（2.1）原则具有道德内涵
● 原则作为特殊道德即政治道德 ● 否认个人道德带来的相对主义立场
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德沃金对实证主义的批评
打击目标：哈特的社 会规则理论
Ronald Dworkin
(1931-2013)
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起点：否定承认规则的作用
引入原则理论
区分两种共识
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1、对“社会实践”面向的打击
（1）法律体系既规则，也包括原则
（1.1）适用方式不同
● 规则的适用是全有或全无的，原则的适用依靠分量权衡。
在联系。
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两类法律实证主义与非法律实证主义关系图
□I □﹁I
﹁□﹁I
﹁□I
I：法律包含道德 □：必然
□I 非法律实证主义 □﹁I 排他性法律实证主义
﹁□I&﹁□﹁I 包容性法律实证主义
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2、非法律实证主义的分野
（1）排他性法律非实证主义： 违反道德的法律就不是法律。
→ “违反”一概无效 → 不区分“违反”的性质和程度
德沃金所说的原则本就丌属亍法律体系的组 成部分，敀承认规则只需识别规则即可。
排他性法律实证主义
回应的 思路2
法律体系的确包括规则不原则，承认规则 可以系谱方式识别规则，但亦可以别的方 式识别原则。
包容性法律实证主义
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（1）排他性法律实证主义
（1.1）来源命题（source thesis） 法律的效力判准取决于其来源。
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本次课程结束，谢谢听讲！
Thank you !
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（2.2）基于因果关系与归属关系的区分，将事实排 除出规范的领域 →敁力（validity）不实敁(efficacy)的区分 ● “应当“不能与“是”相混淆！
结论：规范的存在是一种“是”（vs.价值）， 而它在内容上是一种“应当”（vs.事实）。
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3、规范效力的来源 NG
基础规范
… ……
N2 上级规范
▇ 理论敁果：如果承认规则是一种协同性道德，
那么规则就有可能不道德挂起钩来。
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结论
社会规则理论丌能成立。 ∴法律实证主义的分离命题丌能成立。
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法律实证主义与非实证主义的分化 1、法律实证主义的回应不分野
回应的起点： 法律体系包括规则不原则，而承认规则无法识
别出原则。
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回应的 思路1
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（2）超包容性法律非实证主义： 违反道德的法律依然是法律，但具有法
律瑕疵。
→ “违反”依然有效 → 不区分“违反”的性质和程度
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（3）包容性法律非实证主义： 一般情况下违反道德的法律还是的法律
（只是具有法律瑕疵）；但极端违反道德的
法律就不再是法律。
→ 区分“违反”的性质和程度作不同对待
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第三讲 法律实证主义与自 然法的现代争论
授课教师 雷 磊
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本讲框架
法律实证主义兴起的背景 法律实证主义的基本脉络 德沃金对实证主义的批评 法律实证主义与非实证主义的分化
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法律实证主义兴起的背景
1、政治因素背景
（1）民族国家的兴起
● 威斯特伐利亚合约 ● 从家族统治到民族国家（从统治权到主权）
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（2）主权理论的提出
（1.1）对对象的认识不能夹杂价值判断。 （1.2）知识的真假取决于认识与对象是否相符。
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（2）休谟定律：价值不事实的二分
（2.1）理性所及的对象： ● 观念间的关系 逻 辑 ● 实际存在的东西 经 验
Hume,1711-1776
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（2.2）事实与价值分离的意义
事实
（is）
价值 （ought）
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（2）包容性法律实证主义
（2.1）道德安置命题（incorporation thesis） 法律的效力判断可能涉及道德原则，但这以后
者被安置于承认规则之内为限。
● 是否安置本身是个偶然的事实问题。
（2.2）可分离命题（separable thesis）：
法律与道德在概念（效力）上可能但不必然存
● 批评性反思
● 持续的社会压力→ 义务
■ 敁果：以服从习惯为核心来说 明法律的性质是站丌住脚的。
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2、反对凯尔森 （1）区分 “初级规则”与“次级规则”
承认
改变
审判
规则
规则
规则
次级规则
丌确定性 静止性
无敁率性
初级规则
■ 敁果：法律是双重规则的结合， 而丌是多重规则的链接。
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（2）区分社会规则与道德规则
b.1.对内最高性
→ 反对封建领主 →“国家-个人”结构
b.2.对外独立性
→ 反对教会干预 → “国家-国家”结构
Bodin,1530–1596 4
（3）实在法地位的提高
● 从强调法的普遍性到关注法律的特殊性。 ● 民族主义式的历史主义抬头。
Savigny, 1779-1861
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2、知识论背景 （1）自然科学方法论的兴起：对“客观性”的强调