土地承包经营权的设立与流转制度

土地承包经营权的设立与流转制度

中国律师网 2009-07-28 11:09:05 师安宁

现行土地承包经营权是以“包产到户”为标志的中国大陆地区第三次土地改革的产物。物权法对土地承包经营权制度继续给予了法律上的认可和保护。土地承包经营权是立足于中国国情的特殊用益物权，其设立和流转制度具有明显的中国特色。

土地承包经营权的原初设立采取“合同”主义方式，继受设立取“登记对抗”主义的设立方式。物权法规定,土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，这是指土地承包经营权的原初设立，即用益物权人直接从所有权人处获取一级用益物权的法律形式。其原初设立抛弃了“登记”这种不动产物权固有的取得方式而采用“合同”为标志的意思表示主义,完全是为适应中国大陆地区农村的实际状况而作出的特殊立法安排。

土地承包经营权的继受设立是指用益物权人通过流转方式从另一用益物权人处所获得的次级用益权。其设立方式采取的是以合同为基础的登记对抗主义原则,即未经登记的不能对抗善意第三人。获取二级土地承包经营权的流转方式主要有转包、互换、转让等方式，但不包括抵押。主要是由于各类流转方式在农业用途和受让主体方面均

受到严格的限制,从而不会发生大规模土地兼并的担忧。但抵押则不同，如果抵押权的主体一旦突破同一集体经济组织的范围，则势必将使得农村地权间接地获得了自由流转的效力，这为现行法律和国家政策所不容。

新旧法律体系对土地承包经营权的冲突适用不同的解决规则。最高法院此前出台的《土地承包纠纷解释》中所确立的确权制度首先是登记优先规则；其次是当均未登记时，则适用合同先生效者优先的规则；第三是当不能以前两种方式确定优先权人时,则合法先占者优先。笔者认为，在物权法生效后不应再适用前述规则。因为物权法对土地承包经营权的原初设立取得方式只有一个标准,即“合同生效”一种方式，并没有登记对抗制度，只在继受设立的二级用益物权中才规定了登记对抗规则。《解释》的缺陷在于对土地承包经营权的取得层级不加区分地一律机械地适用登记优先规则，将会对农村土地承包经营权的稳定性产生危害。因为这种确权制度不能排除恶意登记的可能。试想，当某一农户用承包合同获取合法的土地承包经营权后并无登记的义务,但另一农户就同一宗土地与发包人签订了承包合同且进行了登记的,则按照《解释》的确权规则无疑后一农户的权利优先,前一农户的土地承包经营权等于受到登记优先规则剥夺。这将使得所有通过合同方式但未登记而取得一级承包经营权的农户权利均处于不稳定状态中，故对一级和次级流转的性质不加区分而无条件地直接适用《解释》的确权规则显然将会与物权法第一百二十七条的规定发生严

重冲突。须知，物权法对农户取得一级土地承包经营权的方式之所以设定为合同方式而弃用登记主义，正是建立在对我国农村现实给予充分尊重的特殊的国情基础之上的立法抉择，我们不能机械地套用“登记”式物权原理而危及农村地权状态的稳定。

通过招标、拍卖和公开协商等方式获得的以荒山、荒沟、荒丘、荒滩、荒沙为流转对象的“五荒”地承包经营权是一种具有相对完整权能的用益物权。其不仅可以互换、转包，而且可以采取转让、入股、抵押及其他方式进行自由流转,但在土地用途等方面仍要受到严格的限制。诸如其可以作为农民专业合作社的入股资本,但不能作为以房地产开发为目的的入股资本。但应当认识到,这种可以相对充分流转的用益物权并不是我国现行农村地权制度的主流形态。

（本文首发于《人民法院报》“疑难点睛”栏目，“物权法重点问题解析系列”）