民法总则的溯及力问题探析——以法的可预见性为视角

民法总则的溯及力问题探析

——以法的可预见性为视角

（一）民法总则溯及力问题的产生

《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）已于2017年10月1日起施行。作为我国民法典的开篇之作，民法总则在尊重民事立法历史延续性的基础上，对不适应现实情况的内容和制度进行了修改补充，对社会生活迫切需要规范的事项作出了创设性规定。在民法总则施行后，人民法院还将审理大量案件事实发生于2017年10月1日前的纠纷，是否可以适用民法总则的规定对这些案件作出裁判，就涉及民法总则的溯及力问题。试举以下两个例子：

1.《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）规定的普通诉讼时效为两年，而民法总则将其延长为三年。2015年8月1日到期的债权，如果债权人于2018年1月1日方才主张权利。如按照民法通则计算则债权请求权已罹于诉讼时效，如按照民法总则计算则时效抗辩权尚未产生。法官应适用民法通则还是民法总则作出裁判？如果债权系2015年12月1日到期，债权人于2018年1月1日要求履行，这种情况下应适用新法抑或旧法？

2.民法总则增加了胎儿利益特别保护的条款，规定涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有

民事权利能力，但胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。而在此之前我国立法层面并不承认胎儿的权利能力。如果某人于2017年1月1日赠予某胎儿财产，是否可以依据民法总则认可赠予行为有效？又如某孕妇于2017年1月1日遭遇车祸导致胎儿早产，娩出后死亡，法院是否可以判决侵权责任人承担“胎儿”的死亡赔偿金？

民法总则新增、修改和废除的民事规范范围广泛，影响深远。案件中，新法对其有利的一方必然以新法作为主张权利或提出抗辩的依据，新法对其不利的一方必然提出案件事实发生于新法施行之前，以“法不溯及既往”为由予以反驳，从而产生法律适用的争议焦点。围绕民法总则展开溯及力问题的研究，也有助于日后民法典各分编及其他民事法律制定或修改时新旧法律衔接问题的解决。

（二）民事法律的溯及力缺乏法律规定

《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外。”这是我国法律对于法的溯及力的一般规定，确立了“法不溯及既往”的原则。按照其规定，只有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”才能溯及既往。除此之外，我国法律层面只有刑法明确规定“从旧兼从轻”。

有关溯及力的法学研究也主要集中于刑法，兼及行政法、税

比较法上看，德国、瑞士、日本及我国台湾地区民事法律的制定不仅考虑了新旧法的衔接问题，而且以法律特别规定的形式作了细致安排。例如，《德国民法典施行法》自1900年与《德国民法典》同时生效以来，经过1994年的一次全面整理和重新公布，之后通过条文的直接修改和补充，

民事立法，从民法通则到合同法、物权法等单行立法，再到民法总则，始终未对溯及力问题加以明确。

在此情况下，最高人民法院通过司法解释和司法文件对于部分溯及力问题予以了回应。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第1条至第7条规定了合同法的溯及力问题，不仅重申了“法不溯及既往”原则，而且对合同的履行、合同效力及无效依据的法律位阶、技术合同诉讼时效等方面作了特别规定。除此之外，关于民法通则、继承法、婚姻法、公司法等的司法解释也有个别关于溯及力的规定。另有一些适法意见散见于最高人民法院的通知、答复、会议纪要，甚至领导讲话中。这些解释和意见相对分散，未能全面涵盖民商法领域，也未能对哪些法律溯及既往作出原则性的归纳。因此，在民法总则施行之际，司法机关只能依

据立法法的原则性规定，结合最高人民法院以往的意见和相关法学理论，确定民法总则如何适用于当前的纠纷。

（一）法不溯及既往原则的法理基础

世界上大多数国家都将“法不溯及既往”作为一项基本原则，认为法不适用于其施行前所发生的事件和行为，并主要从法治和人权的角度加以论证。法治意味着国家机关的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，而人们通过这些规则能够明确地预见国家机关将如何行使强制力，以便安排个人的生活和经营活动。法不溯及既往原则通过制约国家机关的行为，使公众的合理期望不致因溯及既往的立法、执法而落空，从而切实保障人的自由权利不受侵犯。

基于经济社会背景和运行现状，法律不断地修订和完善。新法对旧法的扬弃体现了立法机关对现行法律缺陷的弥补，适用新法更有可能适应社会发展需求，法官在处理案件时也难免有适用新法的“冲动”。尤其是在旧法存有明显漏洞而新法予以完善的情况下，法官自然希望实现新法的价值取向，达到更为公平合理的结果。但是，新法的先进性尚不足以成为溯及既往的理由：首先，即便旧法欠缺公平合理性也是立法者导致的，而立法者的错误不该由当事人承担；其次，即便新法能够实现社会发展目标，也不应以牺牲个体自由以及对法治的信仰为代价。因此法的溯及既往要获得正

我国《立法法》第93条给出的理由是：新法属于“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”。立法机关认为：“对于法不溯及既往原则来说，主要是从轻例外，即当新的法律规定减轻行为人的责任或增加公民的权利时，……新法可以溯及既往。从新例外通常适用于公法领域，如刑法的溯及力问题上，各国普遍采

93条既适用于公法领域，又适用于私法领域，但立法机关在起草该条文时主要是从公法的角度进行考虑。事实上，在法的溯及力问题上，公法与私法有不小的区别。

公法直接调整国家公权力与公民、法人和其他组织的私权之间的关系，公法的修订体现了“公权”与“私权”之间的此消彼长。当新法扩大规制范围或加重法律责任，则公权得到扩张，私权受其抑制，反之亦然。因此在公法上，赋予公民、法人和其他组织更多自由、减轻或免除其法律责任的新法才具有溯及力，这是比较容易把握的。

相比之下，私法调整平等主体之间的人身、财产关系，着眼于私权之间的平衡。私法的变更一般不体现为“公权”与“私权”的此消彼长，却往往带来“私权”相互之间的此消彼长。虽然民事法律的修改大多以保护某类当事人的权益为宗旨和内容，形式上符合《立法法》第93条的但书规定，但这通常是以削减其他当事人的利益为代价的。因此，