手机垃圾短信的法律分析

手机垃圾短信的法律分析[摘要]从短信内容而言，在普通群众间相互发送的不良短信、一些短信群发公司发送的广告短信、移动通信服务提供商发送的违规收费短信、由少数不法分子发出的违法短信均为手机垃圾短信。

笔者认为，针对手机垃圾短信的不同内容，手机垃圾短信的法律性质大致可以分为四种，即要约或要约邀请、违约行为、民事侵权行为及刑事犯罪行为。

发送垃圾短信的行为可能导致行为人承担相应的违约责任、侵权责任等民事责任，甚至可能构成刑事责任。

[关键词]手机垃圾短信；要约；要约邀请；侵权；犯罪通过手机短信进行交流沟通，成为一种日常习惯。

据国家统计局于2012年2月22日发布的2011年统计公报，移动电话用户达到98625万户，每天有数量惊人的短信在手机用户的拇指之间传送。

事实证明，手机短信以其便捷、简单的优势为人们之间的交往搭起良好的桥梁，受到公众的青睐。

但事物都具有两面性，手机短信带来的负面效应也令人担忧。

近年来利用手机短信实施民事侵权甚至进行违法犯罪等扰乱正常社会秩序的行为越来越多。

手机垃圾短信逐渐成为人们关注的热点问题。

一、手机垃圾短信的简介手机垃圾短信是指未经接收人同意，包含违背法律法规规定或具有广告信息内容或以恶意报复他人为目的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会公序良俗的信息。

从短信内容而言，在普通群众间相互发送的不良短信、一些短信群发公司发送的广告短信、移动通信服务提供商（以下简称SP）发送的违规收费短信、由少数不法分子发出的违法短信均为手机垃圾短信。

（一）不良短信此种不良短信多在熟人之间流传，其内容通常为无聊的笑话，更多的是一些黄色“段子”。

尽管这类短信一般不构成对他人利益侵犯，但却对接收人构成骚扰，甚至在一定程度上不尊重、伤害接收人。

此类不良短信多以追求低级趣味为主要目的，内容相对低俗。

不少手机用户对此感到反感并称之为“精神污染”。

（二）广告短信此类短信主要是短信广告公司利用某些客户大范围宣传的需求，收取高额费用后，根据付费客户的要求使用其短信群发设备，对外大面积群发的一种短信。

此种宣传方式成本低但范围广、力度大，受到许多客户的追捧，同时短信广告公司（特别是地下广告公司）亦可从中获得较高利润，因此从事此项业务的短信广告公司数量大增，并较少对群发短信的内容加以审核，导致越来越多手机用户极为频繁的收到此类可信度较低的广告短信，不胜其烦。

（三）违规收费短信随着电信业务的快速发展，人们使用手机时已不再满足单纯使用通话功能。

为了适应大众对手机增值业务的需求，众多SP与电信运营商合作向广大手机用户推出各种增值业务，即以电信运营商网络为平台，由SP通过短信、JA V A、WAP等方式提供新闻、娱乐等内容的信息给手机用户。

这种增值数据业务使用户可以便捷、及时地通过手机得到各种所需的信息，与此同时，电信运营商代收费的方式解决SP的收费问题。

从手机用户到电信运营商再到SP，构成了一条完整的运营链条。

然而，不少SP利用手机用户疏忽和管理漏洞进行违规操作，设置各种收费陷阱，从消费者身上牟取不合理利润，常见的诸如发送订阅某种收费的短信服务，不取消预定即为接受的情形。

（四）违法短信违法短信是指由不法分子发出，内容违法的短信。

违法短信主要有以下三种形式：一是不法分子发送包含诈骗内容的手机短信，令短信接收人陷入错误认识后骗取接收人钱财。

二是从事制作假学历、假公章、假证件、出卖考试试题答案等违法经营活动的不法分子通过手机短信发送联系方式，进而与对家联系并完成违法犯罪活动。

三是一些别有用心的人与境外势力勾结，散布政治谣言以达到破坏民族团结、祖国统一、影响社会稳定。

对于此类影响国家安全的手机短信必须严格加以管制。

二、手机垃圾短信的法律性质分析针对手机垃圾短信的法律性质定性，目前众说纷纭，存在不同的观点。

笔者认为，应当具体问题具体分析，针对手机垃圾短信的不同内容进行定性。

总体上看，手机垃圾短信的法律性质大致可以分为四种，即要约或要约邀请、违约行为、民事侵权行为及刑事犯罪行为。

（一）要约或要约邀请广告短信可能构成要约或要约邀请。

针对短信广告公司或者个别商家发出的广告信息，如果内容真实可靠，确实是出售产品或者提供服务，那么可以定性为要约或者要约邀请。

至于它到底是合同法上的要约，还是要约邀请，具体要看其是否符合要约的构成要件。

如果短信在内容上包括订立合同的主要条款的话，那么，该短信就应该被视为要约，一旦短信接收者进行承诺回复，那么双方间就成立合同；如果不包括合同的主要条款，则多属于要约邀请，接收者的回复依照其内容是否明确，即是否包括合同主要条款而确定其是否是要约，如果不包括合同主要条款，那么仍是要约邀请。

（二）违约行为手机用户入网时就与电信运营商订立了合同，服务合同约定了双方的权利义务。

电信运营商应当依据合同的约定履行义务，向客户提供优质的服务。

所有的手机垃圾短信都必须通过电信运营商的网络才能发送到终端用户的手机，而对于一般的手机垃圾短信，目前电信运营商运用技术可以识别出来。

为此，电信运营商应该对手机垃圾短信的发送行为承担应有的注意或监管义务。

如果电信运营商没有履行该项注意或者监管义务，那么该运营商显然违反了其与用户间签订的服务合同中的约定。

根据最高人民法院“关于网络服务商在他人利用其网络服务实施侵权行为中应该承担的义务与责任”的司法解释，电信运营商未履行合理监管义务的行为属于违反服务合同的违约行为。

（三）民事侵权行为在多数情况下，手机垃圾短信符合民事侵权行为的构成要件，因此被定性为侵权行为。

在侵权行为的构成要件上，应当具备四个要件：即需要具备有损害事实的存在、行为的违法性、行为人主观上有过错、行为与损害后果之间存在因果关系。

[1]首先，手机垃圾短信侵犯了短信接收人的民事权益，造成损害事实的发生。

损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。

（1）侵犯他人的通信自由权。

对于垃圾短信的发送者而言，手机垃圾短信的接收人通常不希望接收该类短信或者不希望与之进行通信。

因此，发送手机垃圾短信的行为应该认定为侵犯他人通信自由权的行为。

（2）侵犯他人的隐私权。

手机号码属于个人信息，应当纳入个人隐私的范围。

一般情况下未经过本人同意，知情人无权使用和外泄该信息，反之则侵犯了他人的隐私。

与此同时，通过不正当的手段获取他人手机号码也是侵权行为。

在《个人信息保护法》专家建议稿中，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等等，都在保护范围内，不论是名片店私自将客户的名片留底，还是医院管理不善导致病人病历泄露，或者是手机号码的知情人对外公开手机号码等，都属违法。

（3）侵犯他人的安宁权。

由于这些手机垃圾短信的出现时间不确定，所以有时会影响该短信接收人的休息，而且有的手机垃圾短信内容血腥恐怖、低俗，对于短信接收人而言无异于一种视觉污染，接收该类短信数量增多后，会影响垃圾短信接收人的身心健康。

特别是内容涉黄的短信，将严重影响青少年的健康成长。

尽管上述三种发送手机垃圾短信的行为并没有造成短信接收人财产上或者人身上的损害，但却造成了接收人的精神损害，也就是人格利益的损害或者人格权的损害。

（4）侵犯他人财产权。

如前所述，不少SP利用手机用户疏忽和管理漏洞进行违规操作，设置各种收费陷阱。

这种提供信息服务通常没有经过手机用户的同意，双方没有形成合同关系，然而SP却通过电信运营商代收服务费用，导致用户长期的财产损失。

在山寨手机中，这种情况较为明显。

当大范围的用户陷入陷阱时，SP的收入就会极为可观。

其次，发送手机垃圾短信的行为违反《治安管理处罚法》的规定。

《治安管理处罚法》第二条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

如前所述，手机垃圾短信侵犯了短信接收人的民事权益，当然违反了社会公共秩序，妨害社会管理，具有一定的社会危害性。

《治安管理处罚法》对手机垃圾短信有更加具体的规定，该法第四十二条规定：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（1）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；（2）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（3）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；（4）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；（5）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；（6）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。

该条第五款明确指出，多次发送违法信息干扰他人正常生活的行为将会受到《治安管理处罚法》的惩罚。

然而，该规定没有将违法垃圾短信局限于淫秽、侮辱、恐吓的短信，其他干扰他人正常生活的信息也属于本规定调整的范围。

再次，发送手机垃圾短信的行为人主观上有过错，并且行为人发送垃圾短信的行为与短信接收人权益受损存在因果联系。

就手机垃圾短信的内容而言，行为人应当知道该类短信可能影响他人的生活、造成他人的不便。

所以行为人发送手机垃圾短信的行为主观上显然是故意行为，为此，行为人应当就自己的过错负责。

在一些情况下，如果电信运营商明知他人利用其网络发送手机垃圾短信，还向该行为人提供便利并因此而获得利益，这种行为性质应当认定为共同侵权行为。

（四）刑事犯罪行为尽管大部分手机垃圾短信属于一般民事侵权行为，但是仍有一小部分手机垃圾短信违反刑法规定，严重侵犯社会秩序，具有较强的社会危害性。

因此应当认定为刑事犯罪行为，进而追究行为人的刑事责任。

总体上看，我国刑法并没有专门就发送手机垃圾短信的行为专门设置罪名加以规制，但是发送手机垃圾短信的行为可以作为一些犯罪行为的具体实施行为，进而受到相应罪名的规制。

例如常见的发送含诈骗内容的手机短信的行为，行为人先是发送刷卡消费的信息并提供查询电话，一旦短信接收人受骗打电话到行为人提供的电话查询并提供自己的银行卡号和密码，行为人就进行转账。

在这个诈骗过程中，发送诈骗内容短信的行为实际上是行为人诈骗行为中的一个具体实施行为。

这种行为相应受到诈骗罪的制裁。

我国《刑法》第二百六十六条、第一百零三条第二款、第三百六十四条、第二百四十六条等，分别对利用手机短信诈骗钱财、散布特定的政治谣言以煽动分裂国家煽动颠覆国家政权、传播淫秽信息、侮辱诽谤（情节严重的）等危害行为规定了相应的罪名。

一旦实施上述危害行为，当其危害程度达到应受刑罚惩罚时，其行为就分别触犯了刑法上的诈骗罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、传播淫秽物品罪、侮辱罪、诽谤罪等罪名。

三、手机垃圾短信法律责任的分析（一）违约责任违约责任的承担根据短信内容和发送者的不同分为两种情况，以下对此进行分析：第一种违约责任的承担就是广告短信属于要约时，手机用户承诺后根据合同要求短信发送人承担违约责任。