手机垃圾短信的法律分析

手机垃圾短信的法律分析

[摘要]从短信内容而言，在普通群众间相互发送的不良短信、一些短信群发公司发送的广告短信、移动通信服务提供商发送的违规收费短信、由少数不法分子发出的违法短信均为手机垃圾短信。笔者认为，针对手机垃圾短信的不同内容，手机垃圾短信的法律性质大致可以分为四种，即要约或要约邀请、违约行为、民事侵权行为及刑事犯罪行为。发送垃圾短信的行为可能导致行为人承担相应的违约责任、侵权责任等民事责任，甚至可能构成刑事责任。

[关键词]手机垃圾短信；要约；要约邀请；侵权；犯罪

通过手机短信进行交流沟通，成为一种日常习惯。据国家统计局于2012年2月22日发布的2011年统计公报，移动电话用户达到98625万户，每天有数量惊人的短信在手机用户的拇指之间传送。事实证明，手机短信以其便捷、简单的优势为人们之间的交往搭起良好的桥梁，受到公众的青睐。但事物都具有两面性，手机短信带来的负面效应也令人担忧。近年来利用手机短信实施民事侵权甚至进行违法犯罪等扰乱正常社会秩序的行为越来越多。手机垃圾短信逐渐成为人们关注的热点问题。

一、手机垃圾短信的简介

手机垃圾短信是指未经接收人同意，包含违背法律法规规定或具有广告信息内容或以恶意报复他人为目的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会公序良俗的信息。从短信内容而言，在普通群众间相互发送的不良短信、一些短信群发公司发送的广告短信、移动通信服务提供商（以下简称SP）发送的违规收费短信、由少数不法分子发出的违法短信均为手机垃圾短信。

（一）不良短信

此种不良短信多在熟人之间流传，其内容通常为无聊的笑话，更多的是一些黄色“段子”。尽管这类短信一般不构成对他人利益侵犯，但却对接收人构成骚扰，甚至在一定程度上不尊重、伤害接收人。此类不良短信多以追求低级趣味为主要目的，内容相对低俗。不少手机用户对此感到反感并称之为“精神污染”。

（二）广告短信

此类短信主要是短信广告公司利用某些客户大范围宣传的需求，收取高额费用后，根据付费客户的要求使用其短信群发设备，对外大面积群发的一种短信。此种宣传方式成本低但范围广、力度大，受到许多客户的追捧，同时短信广告公司（特别是地下广告公司）亦可从中获得较高利润，因此从事此项业务的短信广告公司数量大增，并较少对群发短信的内容加以审核，导致越来越多手机用户极为频繁的收到此类可信度较低的广告短信，不胜其烦。

（三）违规收费短信

随着电信业务的快速发展，人们使用手机时已不再满足单纯使用通话功能。为了适应大众对手机增值业务的需求，众多SP与电信运营商合作向广大手机用户推出各种增值业务，即以电信运营商网络为平台，由SP通过短信、JA V A、WAP等方式提供新闻、娱乐等内容的信息给手机用户。

这种增值数据业务使用户可以便捷、及时地通过手机得到各种所需的信息，与此同时，电信运营商代收费的方式解决SP的收费问题。从手机用户到电信运营商再到SP，构成了一条完整的运营链条。然而，不少SP利用手机用户疏忽和

管理漏洞进行违规操作，设置各种收费陷阱，从消费者身上牟取不合理利润，常见的诸如发送订阅某种收费的短信服务，不取消预定即为接受的情形。

（四）违法短信

违法短信是指由不法分子发出，内容违法的短信。违法短信主要有以下三种形式：一是不法分子发送包含诈骗内容的手机短信，令短信接收人陷入错误认识后骗取接收人钱财。二是从事制作假学历、假公章、假证件、出卖考试试题答案等违法经营活动的不法分子通过手机短信发送联系方式，进而与对家联系并完成违法犯罪活动。三是一些别有用心的人与境外势力勾结，散布政治谣言以达到破坏民族团结、祖国统一、影响社会稳定。对于此类影响国家安全的手机短信必须严格加以管制。

二、手机垃圾短信的法律性质分析

针对手机垃圾短信的法律性质定性，目前众说纷纭，存在不同的观点。笔者认为，应当具体问题具体分析，针对手机垃圾短信的不同内容进行定性。总体上看，手机垃圾短信的法律性质大致可以分为四种，即要约或要约邀请、违约行为、民事侵权行为及刑事犯罪行为。

（一）要约或要约邀请

广告短信可能构成要约或要约邀请。针对短信广告公司或者个别商家发出的广告信息，如果内容真实可靠，确实是出售产品或者提供服务，那么可以定性为要约或者要约邀请。至于它到底是合同法上的要约，还是要约邀请，具体要看其是否符合要约的构成要件。如果短信在内容上包括订立合同的主要条款的话，那么，该短信就应该被视为要约，一旦短信接收者进行承诺回复，那么双方间就成立合同；如果不包括合同的主要条款，则多属于要约邀请，接收者的回复依照其内容是否明确，即是否包括合同主要条款而确定其是否是要约，如果不包括合同主要条款，那么仍是要约邀请。

（二）违约行为

手机用户入网时就与电信运营商订立了合同，服务合同约定了双方的权利义务。电信运营商应当依据合同的约定履行义务，向客户提供优质的服务。所有的手机垃圾短信都必须通过电信运营商的网络才能发送到终端用户的手机，而对于一般的手机垃圾短信，目前电信运营商运用技术可以识别出来。为此，电信运营商应该对手机垃圾短信的发送行为承担应有的注意或监管义务。如果电信运营商没有履行该项注意或者监管义务，那么该运营商显然违反了其与用户间签订的服务合同中的约定。根据最高人民法院“关于网络服务商在他人利用其网络服务实施侵权行为中应该承担的义务与责任”的司法解释，电信运营商未履行合理监管义务的行为属于违反服务合同的违约行为。

（三）民事侵权行为

在多数情况下，手机垃圾短信符合民事侵权行为的构成要件，因此被定性为侵权行为。在侵权行为的构成要件上，应当具备四个要件：即需要具备有损害事实的存在、行为的违法性、行为人主观上有过错、行为与损害后果之间存在因果关系。[1]

首先，手机垃圾短信侵犯了短信接收人的民事权益，造成损害事实的发生。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。（1）侵犯他人的通信自由权。对于垃圾短信的发送者而言，手机垃圾短信的接收人通常不希望接收该类短信或者不希望与之进行通信。因此，发送手机垃圾短信的行为应该认定为侵犯他人通信自由权的行