债法总论——武汉大学法学院杨巍

债法复习资料
第一章债法概述
第一节债的基本问题
一．债的概念
《通则》84条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

此条存在的疑点：
1）没有突出当事人的特定性，
2）没有突出给付的概念，未表明“债”是以“给付“为要求。

3）没有表明债的财产性
学理概念：债是指依据法律规定或合同约定，特定当事人之间可以请求为特定行为（作为、不作为）的财产性民事法律关系。

1）民法上的债与民间债的区别；
A、民间债范围窄
B、民间债不一定是民法上的债
2）狭义债的关系与广义债的关系。

狭义债的关系：仅一方享有债权，对方负有相应的债务的债的关系。

广义债的关系：由多个狭义债的关系构成的概括性的法律关系。

二．债的特征
1．债的发生原因是法律的规定或者合同的约定；
2．债的主体是特定当事人——债权人、债务人；
3．债的客体是债务人应为的特定行为——给付；
4．债的内容是债权人享有的债权和债务人负有的债务；
5．债的性质主要是一种财产法律关系
三．债的要素
1．债的主体——债权人、债务人
2．债的客体（债的标的）——给付
给付：是指债务人在债的关系中应为的特定行为。

1）债的标的与债的标的物
A、形态不同前者是指给付这一特定的行为，后者是物。

B、在债的关系中的地位不同前者是债的法律关系的客体，是必不可少的
要素；后者不是债的法律关系的客体，只是在某些债的法律关系中存在。

2）给付与交付
A、具体的形式不同给付的形式包括价金支付、物品交付、劳务提供、物之使用，等等，还包括以不作为的形式履行债务；而交付的对象只能是动产或不动产，且只能以作为的方式，不作为不能为交付。

B、是否直接体现财产性不同给付可以是能用金钱之价格衡量的财产性内容，也可以不具有财产性内容，如不影响债权人安宁休息等；而交付的对象须具有财产内容。

C、完成的时间不完全相同给付既可能是一个时间点，也可能是一个时间段，如承揽加工、运送、提供劳务等；而交付则一般可在短时间内完成，一般指动作的瞬间。

D、法律意义不同给付是债的法律关系的客体，而交付是动产物权的公示方式。

3．债的内容——债权、债务
第二节债的发生原因
一．因法律行为产生的债（意定之债）
1．单方法律行为——遗赠、悬赏广告
2．双方法律行为——合同
3．多方法律行为——设立公司的协议
二．因法律规定产生的债（法定之债）
1．侵权行为——问题：侵权行为产生的是债，还是责任？答：责任。

2．不当得利
3．无因管理——主要为本人向管理人支付必要的费用。

4．缔约上的过失——问题：产生的是债，还是责任？答：责任，但在内容上与债有共通之处。

5．其他原因——拾得遗失物
第三节债的分类
一．意定之债、法定之债
意定之债：债的发生及其内容由当事人的意思决定的债。

法定之债：债的发生及其内容由法律规定的债。

区别：
1）是否使用合同自由原则不同前者适用；后者否，有限制。

2）使用的法律规范不同前者《合同法》；后者《民法通则》。

二．特定物之债、种类物之债
特定物之债：在债发生时，其标的物就已经特定化的债。

种类物之债：在债发生时，其标的物尚未特定化，仅依据法律规定或当事人约定确定种类物为其标的物的债。

区别：
1）能否代为履行不同前者不能代为履行，后者可以代为履行
2）风险责任能否约定不同前者的风险责任可以约定，后者的风险责任不能约定。

三．单一之债、多数人之债
单一之债：债权人、债务人各为一人的债。

多数人之债：债权人、债务人至少有一方主体为二人以上的债。

（按份、连带）
按份之债：债的主体各自按一定份额享有权利或承担义务的债。

连带之债：债的主体一方负有连带责任或双方同时负有连带责任的债。

按份责任与连带责任的区别
1）外部责任的性质不同前者是按份承担责任，后者是承担连带责任
2）产生的效力不同前者只存在外部效力问题，后者既存在外部效力问题，
又存在内部效力问题
3）债务人内部是否有追偿权不同前者债务人内部无追偿权，而后者履行了债务的债务人有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额（参考《民法通则》第86条“按份之债”第87条“连带之债”。

另外，还可结合总则中关于“合伙人对合伙债务的承担方式”进行理解。

）
四．简单之债、选择之债
简单之债：债的内容明确规定债务人只能为一种给付的债。

选择之债：债的内容规定当事人可以在两种以上给付中选择一种的债。

第二章合同法概述
第一节合同与合同法
一．合同的概念、特征
1．合同的概念
1）两大法系对合同概念不同认识
大陆法系——协议说（双方）
英美法系——允诺说（单方）
2）广义的合同：一切确立权利、义务内容的协议。

狭义的合同：民事合同，即设立、变更、终止民事权利、义务关系的合同。

（债权合同、物权合同、身份合同）→德国
最狭义的合同：债权合同→法国
3）现行法的合同定义——《合同法》第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

A．指民事合同，但不包括身份协议；
B．合同法调整的核心是债权合同；
C．应否承认物权合同、合同法应否调整物权合同，尚存争议。

2．合同的特征
1）合同是一种民事法律行为；（不同于事实行为，见《民法原论》182页）2）合同是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为；
3）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；
4）合同是当事人在平等、自愿的基础上实施的民事法律行为。

3．与合同相关的概念
1）合同与合同书
合同书只是合同的一种具体形式，除合同书外，还有口头合同，行为合同等其他形式。

合同是法律行为。

2）合同与契约
原则上可通用
3）合同与经济合同
经济合同的概念在1999年《合同法》颁布后就已经废除。

二．合同法的适用范围
1．我国合同法的适用范围
1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；
A．合同法分则规定的15种有名合同；
B．其他民事单行法规定的有名合同；
C．现行法虽未规定，但也属于平等主体订立的民事合同——无名合同。

2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿所订立的合同；
3）合同法的适用范围既包括当事人设立权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

2．不由合同法调整的范围
1）政府依法维护经济秩序的管理活动；
2）法人、其他组织的内部管理关系，适用公司法、企业法等有关法律；
3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用相关法律的规定。

下列情形是否受合同法调整？
♦例1：甲请乙赴宴，甲或乙违约。

×情谊行为，未造成民事法律关系变动。

♦例2：甲将小孩交给邻居暂时无偿照看。

×委托监护。

♦例3：甲（离异携孩）与乙再婚，订立“不孕协议”，乙违约怀孕。

×涉及身份关系。

♦例4：有限公司全体股东签订协议，约定公司事务议定程序。

×《公司法》。

♦例5：甲考生与乙艺术学院在高考前签订“招生合同”，约定甲考过三本线即可
录取，后乙违约。

×地位不平等，应：《行政法》、《高等教育法》。

第二节合同法的原则
一．概述
1 ．合同法的原则、合同法的基本原则、合同法的具体原则的关系
2．关于合同法基本原则的不同观点：
四原则说：合同自由原则、诚实信用原则、合同正义原则、鼓励交易原则三原则说：合同自由原则、合同正义原则、鼓励交易原则
一原则说：合同自由原则
3.《合同法》第2~8条：平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合同严守原则
二．合同自由原则——第4条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

1．概念
是指在不违反法律强制性规定、公序良俗的前提下，合同当事人对合同的有关事项享有充分自由的原则。

2．合同自由原则的内容
1）缔结合同的自由；
2）选择相对人的自由；
3）决定合同内容的自由；
4）变更和解除合同的自由；
5）选择合同形式的自由；
6）选择地域管辖的自由；（受民事诉讼法一定的限制）
7）选择适用法律的自由；（仅限于涉外合同纠纷）
8）选择解决合同纠纷方式的自由。

（合同纠纷的解决方式主要有仲裁和诉讼两种，这两种方式是当事人维护自身合法权益的最后屏障，不能由当事人约定排除，只能择一行使。

）
3．合同自由原则的发展——对合同自由原则的限制
1）强制缔约义务的出现；
2）规定强制性条款，当事人不得排除其适用；（如最低工资标准）
3）设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制；
4）诚信原则、禁止权利滥用、情势变更等弹性条款被法律承认，使法官享有更广泛自由裁量权；
5）格式合同普遍适用。

三．合同严守原则——第8条
是指针对有效合同，当事人应严格遵守，不得擅自变更或解除合同。

1）有效成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应依约履行义务；
2）除非具有法律认可的事由或经双方协议，当事人不得擅自变更或解除合同；
3）有效成立的合同，受法律保护。

第三节合同的分类
一．有名合同、无名合同
有名合同（典型合同）：法律已经确定了一定的名称和规则的合同。

无名合同（非典型合同）：法律没有确定一定的名称和规则的合同。

1）纯粹的无名合同即以不属于任何有名合同的事项为内容的合同。

如广告商与明星签订的姓名、肖像利用合同。

2）混合合同即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。

如以一定的金额支付而供给衣、食、住的合同。

3）准混合合同即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。

如佣人提供劳务，而雇主教其识字的合同。

注意：无名合同的适用规则——124条
本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

二．双务合同、单务合同
双务合同：是指当事人双方互负对待给付义务的合同。

单务合同：是指仅有当事人一方负给付义务的合同。

1、区分意义
1）是否适用有关抗辩权不同抗辩权一般只适用于双务合同之中；
2）因不可归责于方当事人的原因不能履行的后果（即风险负担）不同在双务合同中，一方因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，无权请求对方履行合同。

如果对方已经履行，应将所得返还给对方；而单务合同不存在返还所得情况；
3）因过错致不能履行的后果不同在双务合同中，一方因自己的过错而不能履行合同的，对方有权请求赔偿损失，解除合同；对方已经履行的还有权请求返还给付；而单务合同不发生这种法律后果
2、应注意的问题：
1）单务合同并不意味着一方不负担任何义务。

合同的相对一方，如果仍要承担次要义务的，且该义务并非是与对方的给付义务相对应，该合同仍为单务合同，如附条件的赠与合同仍属于单务合同。

2）关于“不完全双务合同”
不完全双务合同不适用双务合同的有关规定。

三．有偿合同、无偿合同
有偿合同：是指当事人享有合同权利而必须偿付一定代价的合同。

无偿合同：是指当事人一方享有合同权利而不必偿付任何代价的合同。

区分意义
1）当事人应尽的注意义务和责任不同有偿合同的债务人应尽较高的注意义务，，其责任也较重，应对故意和一切过失负责；而无偿合同对债务人的注意义务和责任要求较低
2）对缔约人的要求不同有偿合同的当事人须为完全民事行为能力人或具有相应的民事行为能力；而对于纯获得利益的无偿合同，不要求当事人具有相应的行为能力
3）可否行使撤销权不同在无偿合同中，债务人将其财产无偿转让给第三人，对债权人造成损害的，债权人可以直接请求撤销该无偿行为；而在有偿合同中，只有在债务人转让价值明显不合理且受让人故意时，债权人才可请求撤销该行为
4）有无返还义务不同无权处分人通过有偿合同将财物转让给善意第三人的，原则上善意第三人不负有返还义务；而通过无偿合同将财物转让给第三人的，在原物存在时，第三人负有返还财产的义务
5）对合同的解释不同与有偿合同相比，无偿合同中对债务人的义务作从轻解释
四．诺成合同、实践合同
诺成合同：是指不以交付标的物或完成其他给付行为为成立要件或生效要件的合同。

实践合同：是指除当事人合意外，还以交付标的物或完成其他给付行为为成立或生效要件的合同。

1，区分意义
1）成立或有效的要件不同诺成合同不以交付标的物为成立或生效要件；而实践合同以标的物的交付为成立或生效要件
2）交付行为的性质不同前者是履行合同的行为；而后者是先合同义务，是合同成立或生效的要件
3）不交付产生的责任不同前者产生违约责任，后者产生缔约过失责任
2，应注意的问题：
1）现行法规定了哪些实践合同？
自然人之间的借款合同（210条，生效要件）、客运合同（293条，成立要件）、保管合同（367条，成立要件）、定金合同（90条，生效要件）、借用合同（实
务承认）
2）赠与合同、质押合同是否实践合同？
A、赠与合同不是实践合同，但因赠与人享有任意撤销权，所以赠与合同的法律效果与实践合同类似。

B、质押合同不是实践合同。

五．要式合同、不要式合同
要式合同：是指依法律规定或当事人约定必须采取特定形式的合同。

不要式合同：是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定须采取特定形式的合同。

区分意义
A、对于要式合同，除法律特有规定之外，非采用法定或约定形式，则不能成立、不能生效或不能向法院诉诸强制执行。

B、对于不要式合同，合同的形式任由当事人决定。

当事人对合同的形式没有特别约定的，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和效力。

六．一时的合同、继续性合同
一时的合同：是指一次给付便使合同内容得以实现的合同。

继续性合同：是指合同内容不是通过一次给付实现，而是通过持续的履行才得以实现的合同。

♦区分意义
A、解除权产生的原因不完全相同在继续性合同中由于当事人之间存在一定的人身信赖基础，所以规定有特殊的解除事由。

B、解除合同的溯及力不同在一时的合同中，合同的解除具有溯及力。

七．主合同、从合同
主合同：是指不依赖其他合同而能够独立存在的合同。

从合同：是指以其他合同的存在为前提而存在的合同。

♦区分意义
A、从合同以主合同的存在为前提。

主合同无效，从合同除法律另有规定或当事人另有约定者外也随之无效。

B、主合同变更或终止，从合同一般也随之变更或终止。

八．为订约人自己利益订立的合同、为第三人利益订立的合同
为订约人自己利益订立的合同：是指当事人为自己直接享有合同权利和直接取得利益而订立的合同，合同仅在订约当事人之间产生法律拘束力。

为第三人利益订立的合同：是指当事人不是为自己的利益设定权利，而是为使第三人直接享有和取得合同利益而订立的合同。

特点：
A、第三人不是合同当事人
B、合同只能给第三人设定权利，而不能设定义务
C、第三人对权利（或合同）有接受和不接受的自由
♦区分意义
1）订约的直接目的不同前者是为自己的利益订立合同；而后者是为第三人利益订立的合同
2）合同的效力范围不同前者合同仅在订约当事人之间产生法律效力；而后者的合同效力及于第三人
3）为第三人订立的合同有特定的规则如：《保险法》
九．确定合同、射幸合同
确定合同：是指法律效果在缔约时已经确定的合同。

射幸合同：是指法律效果在缔约时不能确定，而在合同成立后因偶然事由决定法律效果的合同。

♦区分意义
对等价有偿的要求不同确定合同一般要求等价有偿，若不等价则可能被撤销乃至无效；射幸合同一般不从等价与否的角度来衡量合同是否公平，但法律往往从维护公序良俗出发，对其种类、效力等加以限制。

如押赌合同在我国认为是非法的，有奖抽奖或有奖销售的数额过高也是违法的。

如《反不正当竞争法》第13条规定：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元，即为非法。

”
十．预约合同、本合同
预约合同：是指当事人约定将来订立一定合同的合同。

本合同：是指依据预约合同将来应当订立的合同。

♦1，区分意义
1）订约的目的不同前者是为了订立本合同；而后者是为了直接发生权利义务关系
2）违约的后果不同前者一方当事人有权要求违约方履行订立本约的义务，并有权要求其承担违约责任；而后者违约方直接承担违约责任3）预约合同有特殊的规则
♦2，应注意的问题：
1）预约合同与意向声明的区别
意向声明v不是预约合同，而只是要约或要约邀请。

2）预约合同与附生效条件的合同、附生效期限的合同的区别
预约合同和本合同是两个相互独立的合同，而附生效要件的合同或附生效期限的合同都只是一个合同。

第三章合同的成立
第一节合同成立概述
一．合同成立的概念
合同成立，是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在。

1．合同成立解决的是合同是否存在的问题；
2．合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的标志；
3．合同成立与合同生效是两个不同概念，但联系紧密；
4．合同成立一般采取要约、承诺的方式。

《合同法》第13条当事人订立合同，采取要约，承诺的方式问题：要约、承诺是否为合同成立的惟一方式？
1）异地订立的合同和非及时清结的合同区分要约和承诺具有法律意义；
2）当事人当面订立的或及时清结的合同，区分要约和承诺意义不大；
3）在特殊场合下，合同成立存在变异程序；
4）依据事实合同关系理论，无必要分邀约、承诺。

可见，要约与承诺并非合同订立的唯一方式，从司法实践来看，还有交叉要约、同时表示等方式。

二．合同的成立要件
1．合同的一般成立要件
1）订约主体存在双方或多方当事人；
2）订约当事人对合同主要条款达成合意。

合意
问题1：合意的判断标准——主观标准？客观标准？
我国原则上采取客观标准
问题2：合意的范围——全部合意？部分合意？
我国原则上对合同必要条款达成合意即可。

必要条款，是指合同成立所必须具备的条款，必要条款的确定依据有法律规定（如“合同法司法解释二”第一条规定合同当事人，标的，数量为合同的必要条款）、合同性质（如买卖合同中必须有价格条款）、当事人的要求。

不合意
问题1：明显的不合意——合同不成立
问题2：隐蔽的不合意——当事人自信其意思已一致，实际上并未一致
1）通过合同解释可以排除的，合同成立，否则合同不成立；
2）依据交易习惯可以证明的，合同成立，但可基于重大误解而主张撤销
3 ) 依据上列方法不能解决的，合同不成立。

2．合同的特殊成立要件
是指依据法律规定或当事人特别约定，合同成立应特别具备的要件。

如要
式合同、实践合同
第二节要约
一．要约的概念、性质
1．要约的概念
14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示。

学理概念：是指缔约人一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。

2．要约的性质——通说：要约是意思表示
二．要约的构成要件
1．要约是特定人作出的意思表示；
所谓特定的人，应当是为外界所能客观确定的人。

2．要约必须是向相对人所作的意思表示；
1）无相对人、向第三人所作的意思表示不构成要约；
2）相对人能否是不特定的人？
相对人既可以是特定的人，也可以是不特定的人，如无人售票公交车，自动售货机的设置（大陆法系国家，大多承认：是。

）
3．要约是以缔结合同为目的的意思表示；
4．要约的内容必须具备合同的必要条款；——14条第1项：内容具体确定5．要约必须表明，一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

——14条第2项
1）要约人以明示方式表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；2）要约人未采取明示方式，但依据意思表示解释或交易习惯，可认定其愿受该意思表示约束的；
3）要约中不能包含与愿受该意思表示约束相矛盾的内容。

问题：要约能否附条件？
可以附条件，但是不能附对受要约人的选择权，即必须满足“一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。

案例：
2002年7月3日，某锅炉厂与某实业公司签订锅炉订货合同，约定由锅炉厂供给实业公司某型号锅炉一台及鼓风机十一台，总价款54万元。

之后，双方认为合同条款约定不详，即于同日又签订一份补充协议，约定：订约后预付定金
10万元，提货时付余款；乙方负责运输、安装和锅炉房的材料费；乙方负责办理10吨锅炉手续，在原价上降价3万元，交货时间和安装时间若不完成，超过半个月罚款20％。

但双方在该协议中未明确约定“乙方”是谁。

9月13日，锅炉厂通知实业公司提货，但在合同履行过程中，双方对谁是“乙方”发生分歧。

实业公司以锅炉厂违约为由，诉至法院。

问题：
1，双方是否已达成合意？合同是否成立？
该案例中，双方没有达成合意。

双方对谁是“乙方”发生分歧，说明双方对当事人这一必要条款未达成合意，所以合同没有成立。

（隐蔽的不合意，无法解决）2，本案应如何处理？
按过错大小承担责任。

三．要约与要约邀请
15条第1款：要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

1．要约与要约邀请的区别
1）目的不同要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示；要约邀请则是当事人希望对方向自己发出要约的意思表示
2）是否愿受意思表示约束不同要约中含有愿受意思表示拘束的意旨；而要约邀请不含有当事人愿受意思表示拘束的意旨
3）是否包含合同的必要条款不同要约的内容必须具备合同的必要条款；而要约邀请则不必具备合同的必要条款
4）是否具有拘束力不同要约具有法律约束力，一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；而要约邀请本身并不具有法律约束力
2．区分要约与要约邀请的标准
1）依法律规定区分；
15条第1款后段寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请
2）根据当事人的意愿区分；
如有的注明“本信件构成要约”“本信件不构成要约，有意者请前来进一步。