香港(澳门)基本法的性质、地位、效力

二、基本法也不是香港的地方性法规，而是全国性 法律，其法律效力不仅在香港特别行政区，而是遍 及全国 • 1、从基本法制定机关的性质上判定-----全 国人大 • 2、从基本法所规定的内容上判定：基本法 不仅确定了中央与香港特别行政区的关系， 还规定了中央所属各部与香港特别行政区 的关系、内地其他行政区域与香港特别行 政区的关系等
一、基本法是特别行政区的宪法性 法律文件
1、对“宪法性法律”这一概念进行相关的阐释 （孙国华、凯尔森） 2、引用香港基本法序言第三段的规定以及香港 基本法第十一条来阐释香港基本法作为宪法性 法律的法律依据以及基本法在香港特区的基础 性地位和宪法性地位。 3、吴邦国委员长在纪念香港特区基本法实施十 周年座谈会上的讲话和全国人大常务委员会副 秘书长、香港基本法委员会主任乔晓阳的讲话。 4、从该法的制定程序、结构形式、规定的主要 内容以及效力等四方面去论证基本法的宪法性 法律地位
基本法是一部授權法
三类授权
• 一般性授权：可以根据基本法的规定直接 行使的权力,无需中央作进一步授权。第16、 17、19条 • 原则规定特区可以行使某一方面权力,同时 规定在行使有关权力时还需得到中央的具 体授权。第96、125、133、134条
• 基本法规定了中央政府进一步授权的可能 性。第20条
二、基本法是“一國兩制”方針政策的 法律化
1、一国两制”方针的法律化概念阐释 • 2、从基本法制定的过程论述其如何将“一国两 制”方针予以贯彻的（从1982年宪法------在中 英联合声明-----第六届全国人大第三次会议成立 草委会-----六届全国人大常委会第十一次会议确 定名单-----基本法起草委员会在北京举行第一次 全体会议-----第七届全国人大第三次会议通过了 中华人民共和国香港特别行政区基本法） • 3、引用肖蔚云的观点：《基本法》从序言第二 段就规定了“一国两制”，总则又从政治、经 济、法律等方面规定了“一国两制”；然后从 第二章开始一直到最后，又在不同的方面，具 体地规定了“一国两制”。
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香港基本法是“一国两制”的法律化， 它不但以专章规定了中央与特别行政区的 各种关系，而且在其他章节也都涉及到这 一问题。因此，《基本法》是处理中央与 特别行政区关系的大法，是关于中央与特 别行政区职权划分的基本法律文件。然而 法律规定本身都是十分简洁的，大量的实 际操作问题不可能靠一部法律就可以解决。 《基本法》就是基本法，而且只能是基本 法，不能、也不可能代替有关具体立法。
四、基本法是一部授權法
• 1、“剩余权力”概念
• 2、有关香港特别行政区的“剩余权力”的问题是 怎么出现的？ • 形式上，剩余权力问题起源于围绕《香港特别行 政区基本法》的性质而展开的争论，即基本法到 底是一部什么性质的法律。（李柱铭在起草阶段 和涉及香港政治体制发展最终决定权上提出、王 叔文认为：“不能单凭二者表面上的相似就断定 香港特别行政区同中央的关系超出了单一制结构 的范畴，而带有联邦制的特点、肖蔚云）
五、基本法是落實中英聯合聲明中方承 諾的一部國內法律
• 1、制定香港基本法的政策依据是中英联合 声明中我国对香港的基本方针政策以及附 件一，即中英联合声明正文第三条12项内 容和我国政府对香港的基本方针政策的具 体说明。 • 2、《中英联合声明》第三条：中华人民共 和国政府声明，中华人民共和国对香港的 基本方针政策。 • 3、我国政府在《中英联合声明》第三款第 十二项中宣布的事项 • 4、《中英联合声明》，包括全部附件的效 力。
二、基本法的空间效力
• 1、基本法体现“一国两制”基本方针，是 从特区的实际情况出发制定的，所以基本 法规定的在特别行政区实行的特殊制度和 政策，自然只限于香港特别行政区范围内， 而不能在我国的其他地区适用。 • 2、基本法不仅详细规定了香港特别行政区 的享有的高度自治权，同时也对中央与特 别行政区的关系、特别行政区与其他省、 自治区、直辖市的关系等内容也做了具体 的规定，故其基本法作为全国性的基本法 律，其在全国范围内都有效力。
一、基本法不是香港的“小宪法”，而 是国家的基本法律，其地位仅次于宪法
• 1、虽然基本法实际上取代了以前英国为香 港专门制定的宪法性法律-----《英王制诰》 和《皇室训令》；基本法的内容、功能和 名称等与宪法的存在一致性---小宪法观点 • 2、驳斥“小宪法”这一说法的法律依据 （宪法31、基本法11） • 3、单一制国家最重要的特征—一个国家只 能有一部宪法 • 4、宪法是主权行为的产物，并不需要也不 应该以实在法为其前提
二、香港基本法是为落实我国宪法 第31条而制定的
• 1、我国《宪法》第三十一条规定：“国家 在必要时得设立特别行政区。在特别行政 区内实行的制度按照具体情况由全国人民 代表大会以法律规定”。 • 2、宪法》第六十二条第十三款，即：“决 定特别行政区的设立及其制度。” • 3、香港基本法是对我国宪法第三十一条和 第六十一条第十三款的具体化
第二节 香港基本法在我国法律体系中的地位
（一）香港基本法不是香港的“小宪法”，而是国 家的基本法律，其地位及效力仅次于宪法。
（二）基本法也不是香港的地方性法规，而是全国 性法律，其法律效力不仅仅在香港特别行政区，而是 遍及全国。
（三）基本法是香港特别行政区政府制定一切制度 和政策的法律依据。
（四）是香港特别行政区立法机关的立法基础和依 据。
• 1、将香港基本法认定为代议机关的制定法， 宪法的下位法,香港特区基本法是由全国人 民代表大会制定的基本法律,其地位仅次于 宪法而高于其他的规范性文件。 • 2、基本法不是宪法的下位法，把基本法概 括为宪法的特别法。（李琦） • 3、基本法是我国宪法对特别行政区发生法 律效力的直接结果,宪法的效力是通过基本 法来实现的。（丁焕春）
学者观点
• 4、基本法是宪法的下位法，不具有宪法的 地位。 • 5、宪法与香港基本法的关系是母法与子法 的关系，香港基本法是属于宪法之下的基 本法律，但在我国的基本法律系列中，香 港基本法在地位、解释、修改和内容等方 面具有独立性和特殊性。 • 6、宪法与香港基本法的关系是宪法与宪法 性法律的关系（叶昌富）
第四节、香港基本法与我国宪法的关系
• 一、香港基本法是依据我国宪法制定的
• 二、香港基本法是为落实我国宪法第31条 而制定的
• 三、关于香港基本法与我国宪法关系的各 种观点
一、香港基本法是依据我国宪法制 定的
• 1、基本法序言的第三段 • 2、《宪法》第三十一条 • 3、《宪法》第六十二条第十三款关于全国 人大职权的规定 • 4、基本法第十一条的第一句
• 3、基本法是授权法的理由： • 从法理上看（我国的单一制国家结构中带有 某些复合制特征。但并不能简单的断定香港 特别行政区与中央政府的关系超出了单一制 的范畴。） • 从基本法本身来看其授权法的性质： • 香港基本法总则第一条、基本法第二条、第 二十条 • （基本法对特区高度自治的授权可以区分为 三大类：一般性授权、原则规定特区可以行 使某一方面权力,同时规定在行使有关权力时 还需得到中央的具体授权、基本法规定了中 央政府进一步授权的可能性。）
三、基本法是一部全国性的法律
• 1、从香港基本法的制定机关---全国人大。 • 2、基本法不僅香港特區要遵守，中央政府及全國 其他地方也都要遵守，其法律效力及於全國範圍。 • 3、香港基本法所规定的主要内容决定了其必须在 全国范围内实施（基本法同时也规定了诸如中央 与特别行政区的关系、特别行政区与其他省、自 治区、直辖市的关系等内容，13、14、22） • 4、香港回归后，中央一再强调要“依法治港”， 这个“法”最主要的就是香港基本法。基本法也 是一部特別法，是专门规范与香港特別行政区相 关事务的全国性法律。
(二)香港基本法的法律性质
香港基本法是香港特别行政区的宪法性法 律文件，是一國兩制方針的法律化，是一 部全國性法律，是一部授權法，同時，基 本法也是一部落實中英聯合聲明中方承諾 的國內法律。
第一节 香港基本法的性质
（一）基本法是特别行政区的宪法性法 律文件 （二）基本法是“一國兩制”方針政策 的法律化 （三）基本法是一部全国性的法律 （四）基本法是一部授权法 （五）基本法是落实《中英联合声明》 中方承諾的一部国内法
问题：为什么不能 称基本法是香港的小宪法？
• 我國是一個單一制國家，香港特區是直 轄於中央政府的地方行政區域，我們國家 只能有一部宪法，那就是《中華人民共和 國宪法》。把基本法說成是香港的“宪 法”，不但同香港特區的地位不相符合， 也容易引起我國憲政體制內部的混淆和衝 突。憲法是基本法的上位法，基本法是根 據憲法制定的；特區的憲制基礎，不只是 基本法，而且還有憲法，是憲法和基本法 共同構成特區的宪政基礎。
四、基本法是香港特别行政立法机关的 立法基础和依据
• • • 1、基本法宪法性法律地位决定。 2、第七届全国人民代表大会第三次会议 《关于<中华人民共和国香港特别行政区基 本法>的决定》中的规定。 3、香港基本法第十一条第二款的规定。 4、基本法对香港特别行政区的政治经济文 化科教文化制度以及居民的基本权利和义 务等内容只是做原则性的规定。 5、基本法是香港特别行政区的立法基础和 依据，包括两方面的含义
香港基本法的性质、地位及其 效力
(一)香港基本法的社会性质（提纲内省略） 香港基本法是我国社会主义性质的基本法律。 1．从制定基本法的机关来看：香港基本 法是全国人大制定的全国性法律。 2．从制定基本法的法律依据来看：香港 基本法是依据我国宪法制定的。 3．从制定基本法的指导方针来看：香港 基本法是依据“一国两制”的方针制定的。
三、基本法是香港特别行政区政府制定一切 制度和政策的法律依据
• 1、 《关于成立中华人民共和国香港特别行政区 基本法起草委员会的决定（草案）的说明》的规 定： 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 是我国的一项重要法律，是未来香港特别行政区 的基本法律。 • 2、七届全国人民代表大会第三次会议《关于<中 华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》 的规定： “香港特别行政区设立后实行的制度、 政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据。” • 3、邓小平关于“基本法不宜太细”的指示，基 本法只作了原则性的规定。 • 4、香港基本法第十一条第一款的规定
第三节
• 一、
香港基本法的效力
基本法的时间效力
• 二、 • 三、
基本法的空间效力 基本法对人的效力
一、基本法的时间效力
• 基本法是1990年4月4日第七届全国人民代 表大会第三次会议通过，1990年4月4日中 华人民共和国主席令第二十六号公布，自 1997年7月1日起施行，也就是说，基本法 自1997年7月1日正式施行，自1997年7月1 日开始具备法律效力。
•
• 基本法是香港特别行政区的立法基础和依 据，包括两方面的涵义： • 1．基本法第11条第二款“香港特别行政区 立法机关制定的任何法律，均不得与基本 法相抵触； • 2．基本法是香港特别行政区甄别与取舍香 港原有法律的依据 • （1）凡是与基本法一致的原有法律，可以 保留； • （2）凡是与基本法不一致的原有法律，都 必须废除或修改。
三、基本法对人的效力
• 1、香港基本法是全国性法律，所以香港基 本法当然适用我国大陆的全体公民和各种 社会团体。 • 2、香港基本法所创设的居民的基本权利和 义务并不完全适用于特区以外的中国公民 • 3、基本法在特别行政区对人的适用包括两 种情形：对特别行政区居民具有普遍约束 力；对在特别行政区的其他人也具有约束 力。
• 5、从基本法制定的意义来讲，基本法制定的意义 在于维护国家的统一与完整，在于保证平稳过渡。 “小宪法”之说，不但同香港特别行政区的地位不 相符合，也容易引起我国宪政体制内部的混淆和冲 突。 • 6、宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。香 港特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律 效力 • 7、“基本法律”应当是指国家法律体系中那些位次 于宪法的主要的带有根本性的法律。 • 8、 “基本法律”的制定主体应当专属于全国人民 代表大会,根据宪法、立法法的规定,全国人大及其 常委会制定的国家法律体系,是由以下三个部分组 成的:一部分是宪法;第二部分是“基本法律”；第 三部分是非基本法律。 • 根据法理，法律的位阶取决于其制定者