略论澳门特别行政区基本法

略论澳门特别行政区基本法
周洪钧
2013-04-24 22:04:03 来源：《华东政法大学学报》2000年第1期摘要:随着澳门主权的回归，中华人民共和国澳门特别行政区基本法（下简称“澳门基本法”或“基本法”）正式付诸实施。

为了更深入、准确地领会、贯彻澳门基本法，有必要对围绕这一效力高于普通法规的宪法性文件的若干重大问题略作论述。

关键词:特别行政区基本法澳门
谈到澳门问题，必须先纠正流传甚久远的“澳门曾是葡萄牙殖民地”等错误观念。

澳门自古以来就是中国领土，从1553年起被葡萄牙人逐步非法占领，但在鸦片战争前葡萄牙人居住澳门的200多年里，一直是在中国主权管辖下实行有限度的地方自治。

鸦片战争后，葡萄牙人利用清政府腐败、积弱，力图在澳门非法推行殖民制度。

由于1887年《中葡北京条约》规定的中葡划定澳门“界址”手续并未完成，该条约一直未生效。

1928年中国政府照会葡方，声明中止该条约。

故而中国对澳门的领土主权在法律上始终没有丧失过。

“澳门是葡萄牙殖民地”一说也就完全没有根据[1]。

1974年4月，葡萄牙国内政变后，承认澳门是“葡萄牙管治下的中国领土”，并在1979年与我国建交时表示愿意和平协商解决澳门问题。

1984年10月3日，在香港问题初步解决之际，邓小平接见港澳同胞赴京国庆观礼团，及时地提出用“一国两制”方式解决澳门回归问题。

其后，中葡两国进行了自1986年6月30日至1987年3月23日的四轮谈判。

通过反复磋商，双方确认，中国将于1999年12月20日对澳门恢复行使主权。

1987年4月13日，中葡签署关于澳门问题的联合声明，经两国立法机关批准，1988年1月5日双方交换批准书，该联合
声明生效。

澳门进入回归过渡期，澳门基本法的制定提上了日程。

1988年4月13日，七届全国人大第1次会议决定成立澳门基本法起草委员会。

同年9月5日，七届全国人大常委会第三次会议通过了该委员会48位委员名单。

澳门基本法起草工作启动后，从1988年10月到1993年3月，大体经历了起草准备、形成征求意见稿、确定草案、正式通过四个阶段[2]。

1993年3月31日，八届全国人大第一次会议决定通过澳门基本法，定于1999年12月20日起施行。

同日，国家主席公布了澳门基本法。

一、澳门基本法结构体例和主要内容探析
澳门基本法由序言、“总则”等9章合计145条，另加三个附件组成。

其第一章至第九章的标题依次为：总则；中央与澳门特别行政区的关系；居民的基本权利和义务；政治体制；经济；文化和社会事务；对外事务；本法的解释和修改；附则。

除第四章“政治体制”分为7节之外，其余各章均不分节。

三个附件的名称依次为：一、澳门特别行政区行政长官的产生办法；二、澳门特别行政区立法会的产生办法；三、在澳门特别行政区实施的全国性法律。

以下按基本法结构顺序，从七个方面扼要述评该法的主要内容。

（一）基本法的序言和总则。

序言用了3个自然段的简洁文字，对制订该法的有关问题作了说明。

第一段是澳门历史背景及澳门问题的和平解决。

第二段概述回归后我国对澳门实行的基本方针政策，主要是按“一国两制”设立特别行政区，不在澳门实行社会主义制度。

第三段阐明制订基本法的依据和目的，即：全国人大根据宪法制订澳门基本法，规定在澳门特别行政区内实行的制度和政策，
确保我国政府对澳门各项方针政策的贯彻。

“总则”（第1—11条）是基本法十分重要的组成部分，它规定了我国政府在澳门回归后实行的政治、社会、经济、法律制度和政策的基本原则。

这些基本原则可概括为8项：1、澳门特别行政区是我国不可分离的组成部分的原则；2、澳门特别行政区行使高度自治的原则；3、澳门特别行政区保持原有资本主义制度和生活方式的原则；4、澳门特别行政区境内土地和自然资源依法所有和使用的原则；5、澳门原有法律基本不变的原则；
6、澳门特别行政区可使用区旗、区徽的原则；8、澳门特别行政区制度和政策以基本法规定为依据的原则。

上述基本原则表明了我国在澳门实施“一国两制”的诚意和决心。

按照基本法第144条规定，基本法今后的任何修改，都不得与我国对澳门既定的基本方针政策相抵触。

“总则”载入的这些基本原则，是我国对澳门既定方针政策的集中体现，是不能更动的。

它们作为整部澳门基本法的指导性原则，具体体现在基本法随后各章节的条文之中。

（二）关于中央与澳门特别行政区关系的集中表述。

澳门基本法调整的对象，主要是两种关系，一是与中央与澳门特别行政区的关系，二是澳门特别行政区的内部关系。

后者在很大程度上取决于前者。

只有确定了第一种关系，才能理得清第二种关系。

因而，“中央与特别行政区的关系”是澳门基本法最核心的部分。

在起草基本法时，对如何表述这一关系曾有不同意见。

一种意见主张设立专章，把有关条款集中起来。

另一种意见不赞成设专章，主张将有关的原则性条款列入“总则”，而将较为具体的条款分别列入其他章节。

因持第一种意见者占多数，于是决定设立专章。

但后来在起草过程中又发现，把中央与特别行政区关系的条款全部放在一章中是不可能的。

某些条款因同其他章节的关系更为直接，需要放在其它章节里才便于说明问题。

若是一定要把此类条款集中在一章里，不仅会使该章内容冗长，而且可能打乱澳门基本法的整体结构。

最后确定的体例是，第二章“中央与澳门特别行政区的关系”（第12—23条）只列入这方面的主要条款，
另一部分有关条款则散见于其他章节[3]。

（三）有关澳门驻军的问题。

基本法第二章第14条第1款规定：“中央人民政府负责管理澳门特别行政区的防务”。

在起草基本法过程中，有一种意见认为，应象香港基本法那样列入关于驻军的条款，以便在中央向澳门派驻军队时，使驻军不干预地方事务、驻军费用由中央负担等问题有法可依。

还有一种意见主张明确规定中央不向澳门特别行政区派驻军队，理由是澳门地方小，难以安排军营和其它军事设施，而且1975年后葡方未在澳门驻军。

这两种意见都未被采纳。

因为，一则考虑到中葡联合声明关于“中央人民政府负责管理澳门特别行政区的防务”的提法相衔接；二则“防务”是中央掌管的国防权力，澳门要不要驻军应由中央依据防务的需要决定，基本法有关条款不应限制中央行使这种权力；三则我国政府对港、澳两地的基本政策是一致的，如在澳门驻军，当然也会按香港驻军相同的规则办理，在驻军不干预地方事务、军费负担等问题上无须为此担心。

事实上，我国现行的做法是，全国各地军队的军费均由国家财政负担，地方并不承担驻军开支[4]。

1998年9月，我国政府鉴于澳门过渡期的治安状况，果断决定要在澳门特别行政区驻军。

1999年6月28日，九届全国人大常委会第10次会议通过了《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》，并于同日公布，定于1999年12月20日起实施。

澳门驻军法计6章30条。

其第1条规定：“为了保障中央人民政府派驻澳门特别行政区负责防务的军队依法履行职责，维护国家主权、统一、领土完整和澳门的安全，根据宪法和澳门特别行政区基本法，制订本法”。

第3条规定澳门驻军不干预地方事务，但“澳门特别行政区政府在必要时，可以向中央人民政府请求澳门驻军协助维持社会治安和救助灾害”。

第5条规定：“澳门驻军费用中央人民政府负担”[5]。

中央关于在澳门驻军的决定及澳门驻军法的颁布、施行，完全符合澳门基本法的规定，对澳门回归前的平稳过渡和回归后的安定、繁荣，起了公认的积极作用。

中国人民解放军驻澳门部队的组建和
1999年12月20日当天进驻澳门，得到澳门各界民众的热诚拥护。

（四）关于中央与澳门特别行政区关系的其他表述。

除第一章“总则”的原则性规定和第二章的集中表述之外，在基本法的其它章节里，还有不少涉及中央与澳门特别行政区关系的。

如在第四章“政治体制”中，第45条规定，澳门特别行政区行政长官依本法，对中央人民政府和澳门特别行政区负责；第71条规定，特别行政区立法会对行政长官提出弹劾案后，须报请中央政府决定；第88条规定，终审法院院长的任免须报全国人大常委会备案；第94条规定，在中央政府授权和协助下，澳门特别行政区可与外国就司法互助关系作出适当安排；第102条规定，澳门特别行政区行政长官、主要官员、立法会主席、终审法院院长、检察长就职时，必须宣誓忠于中华人民共和国，又如在第五章“经济”中，第104条规定，澳门特别行政区财政收入全部自行支配，不上缴中央，中央政府不在澳门征税；第116条规定，经中央政府授权，澳门可进行船舶登记，并以“中国澳门”名义颁发有关证件。

外国军用船只进入澳门须经中央政府特别许可；第117条规定，经中央授权，澳门可自行制订民用航空管理制度。

此外，第七章“对外事务”、第八章“本法的解释和修改”、第九章“附则”中，还有不少有关规定。

因此，研究基本法关于中央与澳门特别行政区关系的规定，不可局限于第二章，对其它章节应予以注意。

（五）关于澳门特别行政区的内部关系，基本法第三章“居民的基本权力和义务”至第七章“对外事务”，除部分条款涉及中央与特别行政区关系外，主要是基本法关于调整澳门特别行政区内部关系的各项规定。

其中第三章（第24—44条），首先对澳门永久性居民和非永久性居民作了法律资格的界定。

永久性居民享有选举权和被选举权，此外，两类居民和澳门的其它人，享有在法律面前的各种平等权利，并应承担共同遵守特别行政区法律的义务。

其次，这一章以及
基本法其它章节中，还对澳门居民依法享有的权利和自由规定了多层次的保障措施。

例如，第29条规定了“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则和“在法院判罪之前均假定无罪”的无罪推定原则，以及第五章“经济”中对私人和法人财产的保护制度（第103条）和第六章“文化和社会事务”中对宗教组织财产的保护制度（第128条）等。

第四章“政治体制”（第45—102条）以大量篇幅分7节详实规定了行使澳门行政管理权、立法权、独立司法权和终审权和各类机关、人员的规范制度，为基本法的贯彻实施提供了组织基础。

第五章“经济”（第103—120条）、第六章“文化和社会事务”（第121—134条），充分体现了“一国两制”方针通过基本法的这些条款在澳门经济、文化、社会事务中的全面落实，也充分体现了基本法从澳门实际情况出发制定具体法律规范的务实精神。

（六）关于澳门自行处理的对外事务。

基本法第七章“对外事务”（第135—142条），规定了澳门特别行政区经中央授权处理对外事务的范围，即与其他国家、地区及国际组织在经济、贸易、金融、通讯、航运、旅游、文化、科技、体育等适当领域的交往过程中，必须以“中国澳门”名义处理的各种事务。

“对外事务”和“外交事务”的区别主要是：1、外交事务的主体是国家，而“对外事务”的主体则是国家管辖下的地区级政府。

2、处置外交事务是国家行为、无须他人授权，且权力不受限制。

在通常情况下，作为单一制国家的一个地区，无权自行处理对外事务，唯有经国家依法授权，方可在授权范围内处理一定的对外事务。

3、外交权是国家主权的体现，而地区级政府处理对外事务乃是其高度自治权的一部分[6]。

当然，“对外事务”也不同于基本法第134条规定的澳门民间团体和宗教组织开展的民间性质的对外交往活动[7]。

基本法这一章的8个条文分别规定了澳门特别行政区参加有关的外交谈判（第135条）、以“中国澳门”名义同各国、各地区保持、发展关系（第136条）、参加政府间及非政府间国际组织和国际会议（第137条）、继续适用国际条约（第138条）、签发护照和旅
行证件（第139条）、与外国缔结互免签证的协议（第140条）、外国在澳门设立领事馆及其它官方和半官方机构（第141条）以及澳门特别行政区可根据需要报中央备案（而不是批准）在外国设立官方或半官方经贸机构（第142条）等宽泛而具体的事项。

（七）关于澳门基本法的解释和修改。

基本法第八章“本法的解释和修改”（第143—144条）和第九章“附则”（第145条）对本法解释、修改等问题作了明确的规定。

第143条规定，澳门基本法的解释权属于全国人大常委会，但在行使此解释权之前，应征询其下属的澳门特别行政区基本法委员会的意见。

经全国人大常委会授权。

澳门法院在审理案件时，也可对基本法的某些内容作出一定的解释。

这是指：1、对基本法有关澳门特别行政区自治范围的条款自行解释；2、对基本法的其他条款也可解释，但如是对中央政府管理事项或中央与特别行政区关系的条款进行解释，而该解释影响到案件判决，则在有关案件作出不可上诉的终局判决前，应由终审法院提请全国人大常委会作出解释，一旦作出这种解释，法院在引用该条款时，应依此解释为准。

这表明澳门法院对基本法的解释是有条件的，但又是实际可行的。

首先，必须经全国人大常委会授权，未经授权，不能自行解释基本法。

因此，澳门法院经授权可解释基本法，并不能据此认为澳门法院拥有基本法的解释权；其次，澳门法院只是在审理案件时可对所涉的基本法关于澳门自治范围的条文进行解释。

对其它条文的解释，则受到更为严格的限制；再其次，所谓“自行解释”是指澳门法院在审案时可经授权对基本法有关内容作出具有法律效力的解释，而不必提请全国人大常委会复议。

基本法第144条规定本法的修改权属于全国人民代表大会。

任何法律都会随着社会发展而需修改、完善、澳门基本法也不例外。

澳门基本法在我国法律体系和澳门特别行政区法律体系中所处的重要地位，决定了不能对它进行随意修改，更不是谁都有权对它修改。

由全国人大行使基本法修改权，能确保国家对澳门方针政策的稳定性和连续性，
并使它能不断适应澳门社会的发展变化。

按照基本法第144条的规定，只有全国人大常委会、国务院和澳门特别行政区这三者才有权按规定程序提出基本法的修改议案。

这一规定维护了基本法的权威地位。

基本法的“附则”（第145条）专门对特别行政区成立后澳门原有法律继续适用的范围作出规定，其前提是不得与澳门基本法相抵触。

二、澳门基本法与香港基本法的比较
澳门基本法是香港基本法颁布三年后通过的，它的制订在相当程度上参照了香港基本法。

两部基本法有许多共同之处，也有许多不同之处，但总的说来都是“一国两制”方针的体现。

1987年4月16日，邓小平在会见香港基本法起草委员会委员的讲话中指出：“我们的‘一国两制’能不能成功，要体现在香港特别行政区基本法里面。

这个基本法还要为澳门、台湾作一个示范。

所以，这个基本法很重要。

世界历史上还没有这样一个法，这是一个新的事物”[8]。

如果说，香港基本法是一部具有开创性质的立法杰作，那末，澳门基本法当之无愧地是“一国两制”方针下的又一立法杰作，它谱写了华夏法制的崭新篇章，它与香港基本法同样是“具有历史意义和国际意义的法律著作”[10]。

（一）两部基本法的相同点。

从结构、体例到内容、澳门基本法借鉴、吸取了香港基本法的精华，形成了两部基本法的两大相同点：
1、体例基本相同。

两者都由序言、“总则”第9章（而且每一章的标题除第六章外都一样）以及三个附件组成。

2、内容基本相同。

两者的序言、总则和第二章内容基本相同。

第三章中有
半数条文相同。

两者第四章的第1节“行政长官”和第2节“行政机关”的20多个条文，有10条内容相同，另10多条内容相似。

第3节“立法机关”的15个条文有6条完全相同，有9条部分内容相同。

第5节“市政机构”（香港基本法中该节名称为“区域组织”）中有2条内容相同。

第6节“公务人员”以及附件三，两者内容也大部分相同。

第五章有12个条文相同。

两部基本法的附件二，也有部分内容相同。

两部基本法之所以总体上大致相同，主要原因一是中葡、中英两个联合声明的内容大体一致，因而反映这两个国际协议精神的两部基本法也大体相同；二是澳、港两地本身有许多共同之处。

这些决定了两部基本法许多内容的一致。

总之，两部基本法结构、体例、内容的相同或相似，是共同忠实贯彻了“一国两制”方针的结果，也体现了澳、港两个特别行政区相同和平等的法律地位。

（二）两部基本法的不同点主要为：
1、澳门基本法序言中列举了澳门特别行政区的区域范围，即“包括澳门半岛、凼仔岛和路环岛”。

香港基本法则对香港特别行政区的区域范围没有采取列举式。

这是由于对香港“新界”一词在起草香港基本法时存有争议。

一种观点认为，“新界”乃英国1898年年强迫清政府租借后所取的名称，中英联合声明中加有引号，故不宜使用之。

另一种意见认为，此地名本身仍可使用。

后来以不列举香港区域范围，而由国务院公布一份香港特别行政区的区域地图解决之。

2、两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”内容有较多差异。

例如，澳门基本法对死刑未作规定，而香港基本法第28条则规定：禁止任意或非法剥夺居民的生命。

这意味着在香港依法剥夺犯罪者的生命是可以的。

因为制订香港
基本法时，香港法律规定可处死刑，香港最高法院也多次作出死刑判决，只是多年来未执行死刑。

而澳门已有100多年不实行死刑，回归前长期适用澳门的葡萄牙宪法也明确规定不设死刑。

但鉴于死刑存废对维护澳门繁荣稳定是一个重大问题。

需慎重对待，如果在澳门基本法中规定“不设死刑”，将来澳门社会客观状况需要实施死刑时，基本法修改起来可能较为困难。

最后决定，澳门是否实行死刑的问题留待将来澳门特别行政区立法会根据实际情况作出规定。

这样既能体现澳门的高度自治，也在操作上更为灵便[10]。

3、澳门基本法第四章“政治体制”在用词上有的地方比香港基本法更为确切。

如第51条、第54条等条文中分别用“30日”、“90日”替代了香港基本法中“一个月”、“三个月”的提法。

特别是在这一章中，澳门基本法比香港基本法增设了一节，即第7节“宣誓效忠”。

因为在签署中葡联合声明时，葡方提出的备忘录实际上承认双重国籍，而中方提出的备忘录是不承认双重国籍的。

为协调中葡两个备忘录的有关立场，解决好澳门特别行政区行政长官、主要官员、立法会主席、终审法院院长、检察长必须效忠澳门特别行政区，还要效忠中华人民共和国的问题，澳门基本法专门增订了第102条，并将其与第101条放在一起，构成了单独的第7节。

4、两部基本法的第五章“经济”，不仅在结构体例上有所不同（香港基本法这一章分为4节，澳门基本法不分节），而且在条文内容上有着显著的差别。

考虑到包括博彩业在内的旅游娱乐业在澳门经济构成中占有重要地位，澳门基本法第118条规定，澳门特别行政区根据本地整体利益自行制订旅游娱乐业的政策。

澳门基本法第106条则规定，专营税制由澳门法律另作规定。

香港基本法中则无此类规定。

5、澳门基本法附件三，列举了自1999年12月20日起到澳门特别行政区实施的8部全国性法律。

由于我国法制建设的进展，其内容比香港基本法附件三所列举的（6部全国性法律）也有所扩大，增加了香港基本法颁布后由全国人大及其常委会制订的若干新的法律，即中华人民共和国领海及毗连区法、中华人民共和国领事特权与豁免条例、中华人民共和国国旗法和中华人民共和国国徽法，并取消了香港基本法附件三中在这些法律制定前列举的两个行政性法律文件。

两部基本法出现上述差异，其原因可归纳为：一是中葡、中英两个联合声明的内容有些不同。

二是澳、港两地区毕竟有不同的特点，因此澳门基本法起草时既参考了香港基本法，又注意反映澳门某些不同于香港的具体情况。

三是澳门基本法的起草是在香港基本法起草工作开始三年多时才启步的，故而能充分吸取香港基本法起草的经验，作了不少内容、文字上的调整、改变。

这就导致了两部基本法的某种差异，并使澳门基本法比香港基本法在结构体例上更为严谨，在内容表述上更显精炼。

注释:
[1]见《环球时报》1999年11月19日第四版，邱敦红文章《澳门问题前前后后》。

[2]见肖慰云主编：《一国两制和澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社1993年版，第23页。

[3]见王叔文等编著：《澳门特别行政区基本法导论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第109—110页。

[4]见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期第118—120页，《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》。

[5]见肖慰云主编：《一国两制和澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社1993年版，第88页。

[6]见肖慰云主编：《一国两制和澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社1993年版，第114页。

[7]见杨静辉著：《澳门基本法释义》，人民出版社1999年版，第221页。

[8]见王叔文等编著：《澳门特别行政区基本法导论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第36页。

[9]见1990年2月18日《人民日报》第一版，邓小平评价香港基本法的引文。

[10]见王叔文等编著：《澳门特别行政区基本法导论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第189页。

作者简介：周洪钧，华东政法大学教授，博士生导师。