民法期末考试资料

意思表示对法律行为的意义意思表示理论在民事法律行为学说中占有特别重要的地位，民法对于法律行为的控制规则中，相当一部分是直接根据意思表示的要素分析设置。

意思表示是民事法律行为的重要构成要素之一。

法律行为是关于人的行为的概念，意思表示是关于人的意思活动的概念，意思表示为法律行为不可或缺的构成要素。

所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。

意思表示须有两个要件，一为意思，二为表示。

梅仲协先生说过，吾人心中所含蓄之意思必须经表示之后，始有法律上之意义。

意思表示的成立过程为：先有某种动机；基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思；有将该效果意思向外部公开的意识；为向外部发表该效果意思的行为。

这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。

其中，动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因此不是意思表示的构成要素。

动机错误，原则上对法律行为的效力不发生影响。

民事法律行为是以意思表示为要素的，是一种表示行为。

是否以意思表示为要素，是民事法律行为与事实行为的根本区别，因而以意思表示为要素也是民事法律行为的重要特征。

由于意思表示是民事法律行为的要素，没有意思表示也就不为民事法律行为，但意思表示与民事法律行为并非相同概念，二者也不是一一对应的。

通过意思表示，私人行为自由的正当性得以确认，“私法自治”成为民法无可争议的核心理念。

民事法律行为是当事人主动参与民事活动的法律形式，反映出民事法律关系当事人的意志决定的意志性，这也是民法上的自由原则或者意思自治原则的体现。

它既有利于调动和发挥民事主体活动的积极性和主动性，使民事主体能够按照自己的意思设立、变更、终止民事权利和民事义务，又能使法律对民事活动的调整做到疏而不漏，使符合法律要求的意思表示发生效力，使不符合法律要求的意思表示不能发生效力，从而有利于保障市场经济秩序的稳定和社会的安定，促进社会经济的正常发展。

确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力。

意思表示一致且吴瑕疵，则法律行为有效。

倘若意思与表示不一致，包括故意的不一致即真意保留、虚伪表示、隐藏行为、脱法行为，和无意的不一致即错误、误传、重大误解，又或是意思表示不自由，即所谓欺诈、胁迫、趁人之危，此时，法律行为无效或可撤销。

因此，意思表示是法律行为的核心。

民法对市民社会的价值亚里士多德认为，市民社会是指政治共同体或城邦国家，即自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的政治共同体。

黑格尔认为，市民社会是由私人社会领域及其外部保障构成的整体。

马克思认为，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域。

构建市民社会是人类历史发展的必然，也是人类社会发展的重要推动力。

随着生产力的发展、私有制和阶级的出现，社会利益日益划分为私人利益和公共利益两大相互独立的体系，整个社会也就出现了市民社会和政治国家两大领域。

构建市民社会以对私权利的维护为价值目标和基础。

民法是市民社会的基本法，两者在追求的目标与价值诉求上具有同一性。

一、都注重和维护民事主体的地位和价值。

二、都尊重和确认公认的伦理道德。

在某些历史发展阶段，市民社会与政治国家之间的关系和政治国家的法律政策的变化，会导致民法和市民社会某些具体的规则的冲突，但是两者的共同价值诉求最终会消化这种冲突，实现两者的协调一致。

民法对市民社会的价值体现在一下三个方面。

一、保障市民社会运行。

作为权力运用者的政府受到的限制主要通过宪法实现，但是宪法规范的原则性、抽象性的特点决定了对具体的社会关系缺乏具体的调整手段。

民法作为宪法的下位法，根据宪法的精神，调整平等主体的利益冲突，准许民事主体根据自己的意志，自主追求自我利益和实现自我价值。

民法通过对平等主体之间人身关系和财产关系进行规范，厘定私人领域活动范围和国家权力行使的空间，从而使民法成为了市民社会的保障。

二、规范市民社会秩序。

社会个体有着建立良好的市民社会生活秩序的共同诉求，但个体利益的分歧使得市民社会本身无法自发地建立良好的社会秩序。

民法将自由、平等、公平等作为其基本原则，并围绕基本原则，构筑民法规范体系。

上述民法原则性规范和由此产生的具体规范相互间密切联系，并呈现对应的限制和制约，理想的市民社会生活秩序从而建立。

三、推动市民社会发展。

民法以权利为本位，一方面，有效规范和调整社会个体的权利冲突，抵御权利挑衅；另一方面，划清市民社会和政治国家的界限，限制权力扩张，保卫市民社会的安全。

民法理念的弘扬，有利于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。

民法理念的调整也为市民社会发展提供理论支持，为市民社会发展做出方向指引，从而推动市民社会发展。

契约自由原则契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自治（意思自治）的必然结果，又是其核心部分，正如我国台湾民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。

”按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。

这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则。

按通常的理解，契约即当事人意思表示一致，依此，债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约，均属契约之列，契约非民法所独有。

然纵观各国民法之规定来看，契约均归属于债权部分，或者将契约法单独立法以规范债之发生。

因此，学说上称债权契约为狭义契约，任何当事人互相意思表示一致的合意，称为广义契约。

契约原则与契约自由原则的所谓契约，毫无疑问，都是债权契约。

亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。

契约自由的含义包括：1、是否缔结契约的自由。

这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。

这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。

2、选择缔约相对人的自由。

通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由，完备的解释是：当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。

这种权利的行使，得由客观的条件辅助，即客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法真正存在。

3、契约形式的选择自由。

缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。

由此推之，法律上要实现这一目的，得规定两方面的内容：契约以不要式为原则，当事人自由约定的契约形式受法律保护。

原因在于，既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心，契约自合意达成即成立，故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。

各国对契约形式上的限制，本无契约法上的原因，而多出自诉讼法上的考虑。

4、决定契约内容的自由。

“契约内容自由，为契约自由的灵魂”，即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。

当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型，同时还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范，任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺，但其无强制变更当事人意思表示之功能，故当事人得约定排除适用。

5、变更自由。

在契约履行过程中，当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵。

因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变，因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。

6、终结契约的自由。

契约的终结往往是因债的履行，对于即时清洁的契约，无所谓终结的自由。

此处所说的终结契约的自由，是指在契约关系存续中，当事人可以合意解除或终止契约的自由。

如租期未届满的租赁契约，双方当事人可合意提前终止租赁契约，因为随着情势的改变，契约的继续履行不再给当事人带来利益，甚至给当事人带来不利益，故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。

契约自由不仅是民法的基本原则，也是市场经济的基本原则。

没有契约自由、合同自由，就没有真正的民法和真正的市场经济。

在现代市场经济条件下，合同自由原则虽然受到一定的限制，但仍然是民法的基本原则。

现代的契约自由与自由放任主义是有很大区别的，现在的契约自由，是指在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用契约自由以损害他人利益和社会利益。

公示原则作为物权变动的原则，公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。

这是因为物权具有排他的性质，其变动常有排他的效果，如果没有一定的可以从外部查知的方式将其变动表现出来，就会给第三人带来不测的损害，影响交易的安全。

例如在房屋上设定抵押权，如果不以一定的方式表现出该抵押权的存在，那么，不知该抵押权存在而受让该房屋的第三人就可能蒙受损害。

因此，关于物权的变动，对于不动产以“登记”为不动产物权的公示方式，对于动产则以“交付”为动产物权的公示方式。

以交付作为动产物权的公示方式，这与登记不同，交付没有永久的公示力。

这是因为动产物权变动不仅容易而且频繁，无法以登记方法予以公示，只能用移转占有这一手段来表现动产物权的变动。

甚至在现代社会经济发展的条件下，为保证交易的迅速进行，物权法上还有简易交付、占有改定、拟制交付、指示交付等补充方式。

可见，从经济发展的需要看，交付足以作为动产物权变动的有效公示方法。

在物权的公示方法中，最重要的就是不动产的登记制度。

不动产的登记是指登记申请人对于不动产物权的设定、移转的专门的登记机关，依据法定的程序进行登记。

如上所述，登记在一定程度上维护交易安全，当事人因信赖这种公示而为一定的行为，如果登记或登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，或法律对此种情形无相应的措施，当事人一方也会因此而遭受损失。

以登记为公示方式，它的准确率比动产交付要强得多，因为：不动产登记是国家行为，采用文字记载并有严格的程序，同时登记簿对社会公开，易于检查，公示的权利与实际的权利相一致的几率较高。

因此法律赋予登记以公信力，使行为人可以信赖登记所公示的物权状态去进行交易，而不必担心其实际的权利状况。

梁慧星先生说，“物权变动的公示，指物的享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式。

”这就把物权静止的公示和运动的公示结合起来了，包括了物权变动前的物权享有的公示和物权变动的公示，而物权变动的公示事实上正是物权变动后的物权享有的公示。

从而说明物权变动的公示，不过是下一次新的物权享有的公示，实现了动与静在物权公示上的统一。

动产物权的公示方法，自古以来就是交付。

即标的物占有的转移。

罗马法如此，日耳曼法也是如此。

近代以来，登记制度虽然广泛应用，但动产物权的变动全部采用登记方法绝不可能。

这是因为由于市场交易频繁，如果动产物权的变动也采用登记方法，就必然与交易便捷的客观要求相违背。