魏某交通事故法律意见书

魏某交通事故法律意见书一、案情简介2011年10月19日，魏某下班回家途中被赵某骑车撞伤住院。

经医院诊断：头面部外伤。

头颅、颌面部CT检查：1、右眼眶外侧皮肤破裂，当时急诊已清创缝合；2、右眼钝挫伤；3、右眼眶下部神经损伤；4、右侧颧骨骨折；5右侧颧弓骨折；6右上颌窦壁骨折；7上颌窦积液等。

10月24日，进行了右脸颧骨骨折复位固定术（用钢丝固定）。

入院后由于右胸疼痛一直没有减轻，于11月2日复查胸部CT，发现双肺多发结节影，骨小梁中断，右侧第三根后肋骨骨折。

转胸外科会诊，诊断胸外伤，骨小梁中断，第三根后肋骨骨折，肺挫伤。

为及时维持自身合法权利，11月4日，魏某委托笔者为其出具法律意见书。

二、法律文书法律意见书2011年10月19日下午，魏某自单位下班回家途中，步行至XXXXXXXX 北路东口时，被XXXX大学在读留学生X国人赵某骑无号牌自行车撞倒受伤，送XX总医院进行抢救。

诊断结果为脸部颧骨骨折，在医治过程中，又诊断出胸部肋骨骨折。

对此事故，北京市公安局交通管理局海淀交通支队清河大队在对事故现场进行勘查、勘验、询问、查证后，于2011年11月2日作出京公交（海）人字[2011]第XXX号道路交通事故认定书，认定该次交通事故的全部责任在于赵某。

4日，本律师受魏某委托，对该事故进行了调查了解。

现就该案所涉及的法律问题提出如下看法：一、本案应适用中国法律鉴于本案肇事方赵某为X国人，故本案属涉外民事案件。

在我国，涉外民商事案件在法律适用和法院管辖方面均与普通民商事案件有所不同，涉外民商事案件需要适用冲突规范所引致的准据法。

依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”冲突规范之指引，本案的侵权行为地在中国，故本案虽属涉外民事案件，但适用中国的法律。

具体而言，本案涉及适用的中国法律有：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《北京市实施《工伤保险条例》办法》，《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》等，也因此，海淀区人民法院拥有对该案的民事管辖权。

二、本案有两种救济途径在上述法律现实下，该案之发生引起两种法律关系的产生：一是工伤赔偿关系，一是人身损害赔偿关系。

前者因魏某系下班回家途中遭受交通事故而受伤害，符合《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第六项的规定，即“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应认定为工伤；后者因魏某所受人身伤害，又符合《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，属于第三人侵权行为引起的人身损害赔偿。

与此两种法律关系相对应，魏某因此次交通事故遭受人身伤害而拥有了两种法定权利：一是工伤损害赔偿请求权，一是人身损害赔偿请求权。

该两种权利的法律依据、性质完全不同：工伤损害赔偿请求权属于劳动法律所规制，具有社会保险性质，且不需要职工对工伤之发生存在过错；人身损害赔偿请求权为民事法律调整，属于民事主体的私权范畴，其责任之承担需要行为人具备主观过错。

同时，该两种权利支持的赔偿原则、赔偿项目和赔偿标准亦不完全相同，故可平行存在，同时享有。

也就是说，魏某有权利要求工伤赔偿和人身损害赔偿两条救济途径。

三、建议采取的方案虽然我国现行法律规定了这两种请求权平行存在，但该两种请求权能否一并行使，法律却没有明确规定，致使实践中颇为混乱。

目前，法律实务中全国各地处理方式不一样，即便同一地方的不同法院之间，甚至同一法院不同法官之间的见解亦有分歧，导致相关判决出现三类情形：一类是只支持其中的一种，一类是两种都支持，还有一类是两种都支持，但两种赔偿项目重叠的部分不支持。

北京通常执行的是第三类，即一种赔偿仍不能弥补所受损失时，其不能弥补的部分可以通过另一种方式的救济来获得赔偿。

鉴于此，本案有以下几种方案：（一）寻求工伤赔偿，享受工伤待遇。

依据《工伤保险条例》的规定，工伤认定申请有两条提出途径：一种事故发生之日起30日内，由单位提出；一种是在单位不提，或者单位要提但已经超过了30日后，由受伤职工或其近家属在事故发生后1年内提出。

在认定为工伤之后，工伤职工即可享受工伤治疗待遇。

如因工伤造成了职工伤残，可以进而申请工伤伤残鉴定，在评定伤残等级之后，即可按照所评之等级享受对应的伤残待遇。

（二）要求肇事者承担民事损失赔偿。

可先进行协商，如果达不成一致意见，即提起民事诉讼。

在此方案中，因为后续治疗费、伤残等级等尚不能明确，故协商过程中的赔偿数额，只能是参考相关标准进行估算。

如进入诉讼，则可经由法院申请伤残司法鉴定藉以确定，在确定之后再行变更诉讼请求。

（三）先进行工伤认定和赔偿，在工伤待遇无法全部赔偿所受损失时，再提起民事救济，届时或与肇事者协商解决，或提起民事诉讼。

（四）先提出民事赔偿，在肇事者无力赔偿或民事赔偿无法添平所受损失时，再申请工伤赔偿。

（五）工伤赔偿程序和民事赔偿程序同时进行。

在单位申请工伤认定的同时，与肇事方进行协商，协商不成即行起诉。

上述第（一）、（二）种方案虽然比较省事，但所保障之利益显然均无法完全填补魏某所受之损失；第（三）、（四）种方案虽能较全面且较精准地保障魏某的利益，但耗时很长，且期间变数甚多。

考虑到充分维护魏某的利益，建议采取第（五）种方案。

一方面由单位申请工伤认定，一方面同当事人协商赔偿事项，如果能协商成功最好，如不能协商成功，及时提起民事诉讼。

需要指出的是，如果采取第（五）方案，单位需要在工伤事故发生之日起30日内提出工伤认定申请。

认定为工伤之后，在魏某伤愈或伤情稳定之后，及时进行工伤伤残评定。

被认定为工伤和评定伤残等级之后，有关工伤之后续治疗，需要到指定医院进行（需院方转院证明并由经办机构批准方可到统筹地范围之外的医院），工伤之用药，也须在工伤保险药品目录范围内，方能报销。

如果用到工伤保险药品目录范围之外的药，则工伤保险基金可能无法报销，也因此要求肇事方进行民事赔偿是必要的，法院亦会就此工伤无法赔偿的损失部分给予支持。

四、预估赔偿项目及数额无论是工伤赔偿还是民事赔偿，鉴于目前魏某还处于治疗期间，伤势尚未稳定，所受损失和应受待遇还不能全部确定，只能大致估计如下：（一）工伤待遇1、医疗期间待遇（1）医疗费（需符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准等）：根据实际需要，因工伤产生的治疗费用，职工有工伤保险的，从工伤保险基金支付。

（2）住院伙食补助费：职工住院治疗工伤的伙食补助费标准暂定为每人每天30元。

由社会保险经办机构根据工伤职工住院天数核定住院伙食补助费金额并从工伤保险基金支付给工伤职工。

（3）停工留薪期待遇职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原单位按月支付（停工留薪期一般不超过12个月。

伤情严重或者特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月）。

（4）护理费生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资（4201元）的50％、40％或者30％。

2、伤残待遇（1）如果届时认定为10级工伤伤残，其赔偿数额大约为：XXXXX元。

其中：A、一次性伤残补助金赔偿金：7个月×本人月工资=XXXX元；B、一次性工伤医疗补助金：3个月×4201元/月=12603元；C、一次性伤残就业补助金：2个月×4201元/月=8402元。

注：上述B项和C项属于工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的情形，工伤职工距法定退休年龄超过五年（含五年）的，应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除全额的20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。

工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（2）如果届时认定为9级工伤伤残，其赔偿数额大约为：XXXXX元。

其中：A、一次性伤残补助金赔偿金：9个月×本人月工资=XXXX元；B、一次性工伤医疗补助金：6个月×4201元/月=25206元；C、一次性伤残就业补助金：4个月×4201元/月=16804元。

注：上述B项和C项属于工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的情形，工伤职工距法定退休年龄超过五年（含五年）的，应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除全额的20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。

工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（二）人身损害赔偿1、医疗费：其数额=诊疗费+医疗费+住院费+其他医用费用2、住院伙食补助费：其数额=50元×住院天数3、营养费：其数额=根据伤残情况参照医疗机构意见确定4、误工费：其数额=魏某固定收入（天/月/年）×误工时间注：需证明单位没发误工期间工资，存在实际损失。

5、陪护费：其数额=陪护人的原收入×陪护时间或者=同级别护工报酬标准×陪护时间6、交通费：其数额=实际发生的交通费用（凭票）7、后续治疗费：如果医疗机构愿意开据后续治疗内容及相关费用的证明，则法院可能支持该诉讼求；如果不开的话，待实际发生之后另行起诉；如果在诉讼过程中发生了相关费用，可申请法院增加。

8、如果鉴定为十级伤残，人身损害赔偿标准最低为63146元，最高为68146元。

其中：（1）残疾赔偿金：58146（即29073元×20年×10%，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。

但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算）；（2）精神抚慰金：0.5万——1万元（这是北京市一般大致的赔偿范围，并不绝对）。

9、如果鉴定为九级伤残，人身损害赔偿标准最低为126292元，最高为136292元。