第五十四条公务员执行公务时

第五十四条公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

【释义】本条是有关公务员如何对待上级错误的决定命令的规定。

一、国外关于公务员服从执行与抗拒上级命令问题的理论与做法为了保障管理的统一与高效，公务员有服从上级决定与命令的义务；而根据法治原则的要求，公务员有遵守国家法律、法规规定的义务。

当上级的决定、命令合法正确时，这两个义务是一致的，但当上级的决定与命令违法错误时，就涉及到如何平衡的问题。

对这一问题大致有如下几种观点与做法：一种是绝对服从说。

这是行政法最早的见解。

这种观点认为公务员不可怀疑上级决定与命令的合法性，应该绝对服从。

其目的在于避免因下级公务员见仁见智的见解而影响行政效率。

对这种观点的反对意见是，基于法治国家理念，公务员是为国家服务的，而不是替上级服务，上级的意志不能超越法律，认为公务员应该机械地、毫无意志力地“绝对服从”上级违法的命令与决定是不合理的。

在现在各国的公务员法中，只有武职公务员才在一定程度上维持绝对服从的义务。

与绝对服从说相近的是提出意见说。

即公务员认为上级的决定命令违法时，应当向上级提出自己的意见，如果上级认为仍应维持决定，公务员应当执行。

提出意见固然可以促使上级反省自己决定的合法性，但能实际改正决定的可能性不大。

这种主张在实际效果上与绝对服从说相仿。

另一种是绝对不服从说。

这种观点认为，公务员对于上级所作的违法决定或命令，不应执行。

其理由是，法治原则相对于行政目的或效果的实现具有绝对的优先性。

如果公务员对于上级违法决定或命令仍有义务执行，则事实上导致公务员成为违法执行的工具。

在英国，行政人员不能因为服从上级命令而免除自己的责任，因为对于违法的命令、行政人员没有服从的义务。

但由于上级命令是否违法有时不易判断，所以英国法院认为，如果上级命令不是明显地违法时，行政人员不服从上级命令可以免除或者最大限度减轻责任。

最后一种是相对服从说。

这种观点认为，从维护法律的尊严着眼，公务员有权审查上级决定命令是否合法，但为了维护管理的统一与效率，无限制地允许公务员审查上级决定命令的合法性也不可取，应当对公务员服从上级违法命令决定的义务设定一定的界限。

德国19世纪的著名行政法学家奥托?梅耶就认为，公务员服从的界限是：所作决定命令确实属于公务员的上级长官；决定命令的内容必须属于上级的法定职权范围内，超过职权以外，以及属于私人事务范围内的事项，不得作为命令的内容；命令决定不得违反刑法的规定，所有构成犯罪的事项不得作为命令的内容。

根据德国现行法律的规定与学者通说，公务员服从上级决定命令方面的规则为：第一，公务员有服从长官指令的义务，但依法律的特别规定，公务员仅遵循法律，不受指令的拘束者，不在此限。

第二，长官所作指令有下列情形之一的，公务员不具有服从义务：（1)公务员本人或其长官不具有地域管辖与事物管辖之权限；（2)长官指令的下达不符合职权行使方式；（3)长官下达指令是为了职务之外的目的；（4）长官未能提供足够的信息显示对执行指令的负责态度；（5)命令构成明显违法。

第三，在其他情况下，公务员如果对长官指令的合法性有怀疑，应立即向其直接上级长官报告，如果直接上级长官仍然坚持原意而公务员仍有意见，公务员应向更上一级机关报告，如该更上一级长官确认指令合法时，除非服从该命令将构成刑罚或秩序罚制裁的行为，并为公务员所能认识，或损害人性尊严，公务员应立即执行，并得因此而免除其责任，一切责任由作出确认之长官负担。

公务员有权要求长官就其确认以书面形式作出。

这种规定的目的在于纠正德国官僚传统上惟命是从最终导致独裁专制的弊端，而向长官报告的规定，一般被认为不仅是公务员的权利也是公务员的义务，即所谓的陈述义务。

德国的规则属于相对服从说。

二、本条的立法过程我国人民警察法第三十二条规定：“人民警察必须执行上级的决定和命令。

”“人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。

”第三十三条规定：“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。

”由此提出一个问题，即其他公务员对类似问题应当如何处理。

公务员法草案曾规定，公务员“不得对抗上级决定和命令”。

一些常委委员、地方、专家提出，公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律，但草案这一规定过于绝对，为防止执行上级违法或者错误的决定或者命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失，公务员有权提出纠正意见；对于执行明显违法或者错误的决定或者命令，公务员本人应承担相应的责任，以增强公务员的责任。

法律委员会经研究，赞成这一意见，建议增加一条，规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。

上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令。

执行的后果由上级负责，该公务员不承担责任，但是公务员执行明显违法的决定或者命令的，不得免责。

”在对草案二次审议稿进行审议的过程中，有些常委委员提出，这一条的规定很重要，既要考虑公务员应当执行上级决定或者命令，保证政令畅通，又要考虑公务员要对法律负责，对人民负责。

因此，法律应当明确，公务员执行上级决定或者命令，在什么情况下应当承担，承担什么样的责任，在什么情况下应予免责。

法律委员会经反复认真研究认为，为了保证政令畅通，上级决定或者命令即使有错误，公务员应当提出意见，但要执行，执行后果由上级负责。

但是需要有个例外，如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假帐、走私等，公务员当然有权拒绝执行，否则，除上级应当承担责任外，该公务员也要承担相应责任。

这样就形成了本条的规定。

三、对本条的解释本条规定可分为原则规定与例外规定两个方面：（一）原则规定根据本条的原则规定，公务员认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。

之所以规定即使公务员认为上级的决定或者命令有错误，只要上级坚持就应执行，是考虑到公务员的个人的判断不一定正确，如果每个公务员对上级的决定或者命令都持怀疑的态度，都只相信自己的判断，按照自己的意志进行活动，则管理的秩序与效率都无法维持，并且，在下级与上级对命令或决定的合法性与正确性的判断产生争议时，在制度上一般也只能将上级的判断置于优越的地位；而之所以给予下级向上级反映的权利，这既是利用下级公务员的专业知识与实践经验，给予上级以反省的机会，使其对自己所作决定或者命令的合法性与正确性作一重新审视；同时也是表示对下级公务员人格的尊重，不再将公务员看作简单的执行工具。

此处的“错误”，涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。

凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不实、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等，都属于错误的范围。

本法事实上将错误分为两类,一类是明显违法，另一类是不构成明显违法的一般错误。

本法规定适用中的一个疑难问题是，对于上级所作的存在一般错误（不构成明显违法）的决定或命令，公务员未向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见而执行的，其是否需要承担一定的责任？这又可以区分为两种情况，一种情况是公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质，从而当然也无法向上级提出意见，另一种情况是公务员尽管发现上级决定或者命令是错误的，但却未向上级反映，而是径直予以执行。

对于前一种情形，考虑到公务员法律知识、政策能力以及对事实资料的收集能力等方面的有限性，法律不能强求公务员能完全审查上级的决定或命令的正确性，因此对于一般性的错误，如果公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质，则不应承担责任。

后一种情形则更为棘手。

一方面，法条中所用的是“可以”而非“应当”，这似意味着提出意见是下级公务员的权利而非义务，而另一方面，从条文的文字逻辑来看，在公务员认为上级决定或者命令有错误的情形下，向上级提出意见，又似构成下级公务员免责的前提，从而提出意见似也构成公务员的义务。

从体系解释的角度来说，公务员明知上级决定或者命令有错误而不反映自己的意见，则可认为其未能做到“忠于职守，勤勉尽责”（本法第十二条第五项），从而应当承担一定的责任。

因而，可以将法条中的“可以”解释为包含应当的涵义。

但实际上，公务员是否确实发现上级决定或命令的错误性是一个很难查明的事实问题，公务员径直执行上级所作的具有一般性质错误的决定或者命令而未提出意见的，到底是因为其没有发现上级决定或者命令的错误性，还是尽管发现上级决定或者命令是错误的，但却未向上级反映，外人很难判断，因此这一问题的实践意义并不大。

此外，公务员认为上级的决定或者命令错误，如果不立即采取上级决定或命令中所要求的措施将可能导致一定危害后果，公务员可先执行再向上级报告，或者边执行边报告。

（二）例外规定根据本条的例外规定，上级作出的决定或者命令如果不是一般的错误，而是明显违法，公务员向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员有权利也有义务不执行，公务员如果执行，要承担相应的责任。

在本条审议过程中，有常委委员提出，应当在法律条文中明确，上级决定或命令明显违法，公务员有权不执行，否则一方面根据前段的规定，上级决定或者命令即使错误（包括明显违法）公务员也有义务执行，不能不执行，而根据后段的规定，明显违法的决定或者命令公务员执行后，公务员又要承担责任，这就使得公务员陷于两难境地，对公务员太不公平。

这种意见实际上是对法律条文的误读。

从逻辑而言，法律规定上级决定或者命令明显违法的，公务员执行要承担相应的责任，这其中包含了公务员有权不执行，本条后段规定作为例外规定，构成了对前段规定适用上的限制，即前段中所规定的公务员应当执行的情形，仅限于一般错误，不包括明显违法。

法律委员会的审议报告中对此也予以了说明，其中明确，如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假帐、走私等，“公务员当然有权拒绝执行”。

此处所称“明显违法”，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断出上级决定或者命令的违法性。

例如，如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚，或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗，则构成明显违法。