国际商法期末复习资料2

合同法
•合同与合同法
•合同：是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同是一种民法上效果的合意。

•合同的特征：
•（1）合同是一种合意。

它的本质是一种合意或者协议。

合同必须包括以下要素：①合同的成立必须有两个或两个以上的当事人②各方当事人须互相做出意思表示③当事人就主要条款达成协议（意思表示一致）•（2）合同是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为，能够产生当事人所预期的法律效果。

•（3）合同是发生民法上效果的法律行为，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。

•合同法：即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。

•在大陆法系国家，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法，所以合同法为民法的组成部分。

在我国尚未出台民法典的背景之下，《合同法》以单行法的形式存在。

•《合同法》的适用范围
1.不适用《合同法》的合同（1）没有财产内容的身份合同：收养合同、离
婚协议、监护合同；（2）行政合同；（3）执行企业内部生产责任制的协
议
2.优先适用其他法律，仅在其他法律没有规定时可以参照适用《合同法》的合同（1）设立用益物权的合同，如建设用地使用权出让合同、土地承包经营合同、地役权合同；（2）担保合同；（3）保险合同和海商合同；（4）专利权、商标权、著作权转让合同、许可使用合同；（5）肖像权使用许可合同、企业名称权转让合同；（6）劳动合同；（7）合伙协议等共同行为；（8）遗赠抚养协议、分家析产协议、夫妻财产协议等以财产关系为内容的协议。

3.完全适用《合同法》的合同（1）《合同法》规定的15种有名合同；（2）无名合同
4.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

但是，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作企业经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。

当事人协议选择适用外国法律的，协议无效。

合同的订立
合同的成立要经过要约和承诺两个阶段，要约与承诺均为意思表示，要约与承诺的合致成立合同。

合同成立制度的核心是：承诺的对象始终且必须是正在生效的要约。

从思维上这样把握：
1.合同的成立时一件重大的事情，因为合同成立当事人就要受到合同约束。

2.原则上，承诺生效时合同成立。

3.承诺是不随随便便就可以承诺的，它首先要符合承诺的五个构成要件，其次，
承诺的对象必须是正在生效的要约。

4.要约生效后，相对人才有承诺的资格。

一、要约与要约邀请
（一）要约的构成要件
要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

要约的构成要件：
1.要约必须是特定人所为的意思表示。

要约人必须特定，否则受要约人无法承
诺。

所谓特定人，即外界能客观确定的人，不要求受要约人了解何人为要约人。

（e.g 自动售货机）
2.要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

希望订立合同的意思
存在于要约人的内心，尚未对外表示者，不构成要约。

受要约人既可1.以是特定的一人或数人，也可以是不特定的人。

知识点1：对特定人的要约VS对不特定人的要约
要约都是有相对人的意思表示，未对相对人作出的，要约不可能生效。

根据相对人是否特定，要月份为对特定人的要约和对不特定人的要约。

二者的核心区别有两点：
⑴生效时间不同。

对特定人的要约，自要约到达相对人或自相对人了解时生效。

对不特定人的要约，自作出时生效。

⑵要约失效的情况不同。

对特定人的要约，受要约人拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。

对不特定人的要约，部分受要约人拒绝要约的通知到达要约人时，要约并不失去效力。

3.要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。

即要约必须
具有订立合同的意思表示与效果意思。

4.要约的内容必须具体而确定。

所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合
同成立的主要条款。

所谓“确定”指邀约的内容明确而非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。

（二）要约邀请
《合同法》
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

要约邀请，是希望他人向自己发出的要约的意思表示。

要约邀请不能成为承诺的对象，承诺的对象必须使正在生效的要约。

根据法条，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等意思表示均为要约邀请。

例外：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

（司法考试已经考过两次）
司法考试常考的形式：以广告作出旨在订立买卖合同的意思表示，若符合要约的
要件（特别是须包括买卖合同的主要条款，即标的和数量），应认定为对不特定人发出的买卖要约。

（三）要约与要约邀请的区别
1.从当事人的目的看。

要约的目的在于缔结合同，而要约邀请则欠缺缔结合同
的目的的行为，仅在使受要约人对要约人为要约，性质为意思通知。

2.从法律规定看。

法律有明文规定的，依其规定。

寄送的价目表、拍卖公告、
招标公告、招股说明书、商业广告等意思表示均为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

3.法律无明文规定时，按照下述原则判断：（1）意思表示的内容明确的，一般
为要约；不明确的，为要约邀请。

（2）意思表示不重视当事人的资格、标的物的性质的，一般为要约；重视的，一般为要约邀请。

（3）依交易习惯、社会的一般观念加以判断。

交易习惯常常体现了缔约人的意愿，可作区分要约和要约邀请的一种考虑因素。

（e.g 出租车停在路边招揽生意，根据交易习惯不得拒载，这种情况下视为要约）
（四）要约与要约邀请的具体认定
1.商品标价陈列：商店橱窗内标定实价的陈列物
英美→要约邀请
大陆→要约
P.S 商品标价陈列构成要约，应仅限于柜台陈列或货架上放置标价商品商店临街橱窗里陈列的商品即使有标价也不宜视为要约，而是视为要约邀请，因为其目的在于招揽顾客。

2.自主商店、超级市场中货架上陈列的货物
英美→要约邀请顾客拿到收银处结账视为要约
大陆→要约
3.自动售货机→要约
前提条件：机器能够正常运转或有存货
若自动售货机发生故障或没有存货则视为要约失去效力，而此类情况下，投入货币仍不成立合同，对于该货币，应依不当得利制度请求返还。

构成侵权的情况：他人擅自拿走因自动售货机故障跳出的钱币
构成违约责任的情况：顾客已经投币，却取不出商品，那么自动售货机的设置者构成违约责任
4.邮购：顾客寄邮购单到商家视为要约邀请；商家填写邮购单寄回，视为要约。

5.顾客向书店或其他寄预约订单→要约邀请
书店或其他商家向预约者寄订单→要约
价目表的寄送视为要约邀请
6.小贩沿街叫卖视为要约邀请，顾客表示购买视为要约，小贩同意视为承诺。

7.公交车的开来，大多表现为，进站为要约，乘客上车为承诺。

8.一般情况下，商业广告不是要约。

e.g nike just do it.
例外：《合同法》15条第2款规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知道自己的义务时可构成要约。

e.g 商业广告中称：我公司现有某型号水泥10000吨，每吨售价200元，先
来先买，欲购从速。

9．拍卖公告
（1）拍卖公告视为要约邀请；（2）竞价为要约（有更高竞价出现，该竞价即失效）（3）拍定为承诺（4）根据《拍卖法》第52条规定，拍卖虽为承诺，但拍定时合同尚未成立，合同于签订成交确认书时成立。

10. 招标公告
（1）招标公告为要约邀请（2）招标为要约（3）定标（决标）为承诺（“开标”不具有合同法上的意义）（4）根据《招标投标法》第46条的规定，定标时合同尚未成立，合同于签订书面合同时成立。

11. 商品房的销售广告和宣传资料的性质
【法条】《商品房买卖合同解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺既是未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

分析
【分析】房地产开发商作为出卖人所作出的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。

但是，若同时符合以下三个条件，该广告或宣传资料应定性为商品房买卖合同的要约。

其内容即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

这三个条件是：
1.广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房开发规划范围内的“房屋”及“相
关设施”
2.所做的说明和允诺“具体确定”
3.该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大
影响
（五）要约的生效、撤回、撤销、失效
《合同法》
第16条要约到达要约人时生效
采用数据电文形式订立的合同，收件人指特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

第17条要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

第18条要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第19条有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为邀约时不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；第20条有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（一）要约的生效
1.要约生效的意义。

要约生效后，相对人才取得承诺的资格。

要约生效之前，
相对人没有取得承诺的资格。

记住：承诺的对象必须使正在生效的要约。

2.要约生效的时间
（1）对不特定人的要约（悬赏广告、构成要约的商业广告、自动售货机、到站的公共汽车），一经作出即生效力。

（2）对特定人的要约，分两种情况：①以对话方式（相对人可以同步领受）作出的，自相对人了解时生效②以非对话方式（相对人不能同步领受）作出的，自到达相对人时生效。

“到达”，指要约到达受要约人控制范围，受要约人具有知悉的可能性，受要约人是否实际知悉，在所不问。

（二）要约的撤回
要约生效之前，要约人可以反悔，方法是撤回要约。

撤回要约的要求：（1）发出撤回的通知；（2）撤回通知先于要约或者与要约同时到达相对人。

撤回要约的效力是阻止要约的生效，而不是要约失效的原因。

（三）要约的撤销
1.要约生效后，相对人作出承诺之前，要约人可以反悔，方法是撤销要约。

有
三个要求：（1）发出撤销的通知（2）撤销的通知须于相对人发出承诺通知之前（或者依照《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

”作出意思实现的承诺行为）之前到达相对人；（3）要约属于可撤销的要约《合同法》第18条：要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

这一法条是专门针对已生效要约的。

知识点：《合同法》第19条规定，属于下列情况之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

2.要约撤销的效力：（1）要约被撤消后，要约失去效力，相对人丧失承诺的权
利。

因为承诺的对象必须始终是正在生效的要约。

（2）要约人的行为构成缔约过失的，应承担缔约过失责任。

（四）要约的失效
要约失效，即要约丧失法律效力。

1．要约失效的主要意义：受要约人丧失承诺的资格。

2．要约失效的原因：
（1）拒绝要约的通知到达要约人（仅适用于向特定人发出的要约；对不特定人发出的要约不适用）
（2）要约人依法撤销要约
（3）承诺期限届满，受要约人并未作出承诺
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更
（5）拍卖中，竞买人的要约因出现更高出价而失效
五、承诺（《合同法》21、23、28—29、30、31条）
承诺，是受要约人作出的同意要约成立合同的意思表示。

（一）承诺的构成要件
1.承诺的构成要件有五个：
（1）承诺只能由受要约人作出
（2）承诺必须向要约人作出（承诺也是有相对人的意思表示，且为对特定人的意思表示）
（3）承诺的内容应当与要约的内容一致（必须要与要约的内容完全一致）：①根据《合同法》30条，承诺人对要约的内容作出实质性变更的，承诺无效，只能视为新的要约②根据《合同法》第31条承诺人对要约作出非实质性变更的，除非要约人既是表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更的，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（4）承诺不能迟到。

承诺必须在承诺期限内到达要约人。

：①根据《合同法》第28条，承诺期间届满，承诺才到达的，视为承诺的迟到，无效，视为新的要约；②《合同法》第29条规定。

承诺人与承诺期间作出承诺的通知，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时
超过承诺期限的，为承诺的迟延，除非要约及时通知不受承诺的约束，该承诺有效。

（5）具有终局性。

承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同（具有受拘束的意思）
2. 承诺期限的确定。

承诺必须在承诺的期限内到达。

（1）首先看要约是否确定了承诺期限，确定了则依照该期限
（2）要约人未确定承诺期限的，分两种情况：
第一，以对话方式作出的要约，相对人应“即时”承诺（当事人另有约定的除外）。

所谓“即时”，指尽其客观上可能的迅速而言，应根据一般交易观念确定。

第二，以非对话方式作出要约，承诺期间为要约生效后的合理期相对人可限。

（二）承诺的生效
《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。

除非法律另有规定，承诺生效时，合同成立。

承诺生效的时间因承诺方式的不同而不同。

1.以对话方式承诺。

受要约人以对话方式作出承诺的（相对人可以同步领受，
如当面谈话、打电话、将书面的意思表示当面交给对方等），自要约人“了解”
承诺内容时，承诺生效。

2.以非对话的通知方式承诺。

以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。

所谓“到达”，指到达要约人控制的范围，要约人具有知悉的可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。

3.采用数据电文方式承诺。

采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接
受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺人自进入要约人任何系统的首次时间生效。

4.意思实现。

当事人以非对话方式订立合同，根据交易习惯或者要约的要求承
诺不需要通知的，受要约人可以通过作出特定的行为来承诺（如向自动售货机投币购物；再如完成悬赏广告指定的行为；又如当事人之间有系列交易，没有交易的承诺均为作通知）。

自作出承诺的行为时，承诺生效。

所作出的“承诺行为”，通常是履行行为，如预付价款、将订购的货物投邮、装运货物、在工地上开始施工等。

履行行为一实现承诺即生效。

5.以单纯的沉默作出承诺。

缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式做出的，
承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。

仅限于法律明文规定或双方当事人的事先约定。

（三）承诺的撤回（《合同法》27条：承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承
诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同事到达要约人。

）
承诺的通知发出后，承诺人可以反悔，方法是撤回承诺，有两个要求：（1）发出撤回的通知（2）撤回的通知先于承诺通知或者与承诺通知同时到达要约人。

承诺撤回的效力：阻止了承诺生效，合同尚未成立。

注意：承诺只能撤回，不能撤销。

因为承诺生效后，合同就成立了，此时如果要“干掉”合同，只能解除或者撤销合同。

补充知识点（了解即可）：英美法系
Post Rule/Mail-box Rule发信主义：指承诺人将信件投入或电报交付邮局，承诺便发生法律效力。

Arrival Rule到达主义：指承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时，承诺发生法律效力。

合同成立的时间与地点
（一）合同成立的时间
原则上，承诺生效时，合同成立。

但有两个例外：
1.法律规定或者当事人约定订立书面合同的，合同自最后一方在合同书上签字、盖章、按手印时成立。

P.S 这一原则本身还有例外。

《合同法》第36、37条，法律规定或者当事人约定订立书面合同，没有订立书面合同，一方履行主要义务，对方接受的，合同成立。

法条：
《合同法》36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《合同法》37条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

即对方接受的时间合同成立。

（采用默示形式推定）
2. 当事人约定签订确认书的，自最后一方在确认书上签字、盖章、按手印时合同成立。

（二）合同成立的地点（《合同法解释（二）》第4、5条）
1.原则：（1）承诺生效的地点为合同成立的地点；（2）采用书面形式（包括确认书）订立的合同，最后一方在合同书上签字、盖章、按手印的地点为合同成立的地点。

2.例外：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地不符的，以约定的签订地为合同成立的地点。

重要的法条：《合同法解释（二）》第4条
采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。