国际商法复习资料

第一章导论1国际商法的渊源：A国际条约B国际贸易惯例。

国内法渊源：A制定法B判例法。

2国际经济贸易中影响最大的贸易惯例是国际商会指定的的《国际贸易术语解释通则》2010年版3大陆法：以法德为代表；成文法；渊源是法律、习惯、判例、学理；法院分为第一审法院、上诉法院和最高法院。

普通法：以英美为代表；习惯法；英国法的结构：普通法、衡平法渊源是：判例法、成文法、习惯主要特点：二元性的结构普通法与衡平法的区别：①救济方法不同：普通法只有两种救济方法，一是金钱赔偿，另一种是返还财产法，以前者为主。

衡平法弥补前者不足，主要有实际履行（又称为依约履行）和禁令。

②诉讼程序不同：普通法法院有陪审团制度，衡平法则不设陪审团；普通法法院听取口头答辩，采取口头询问方式审理案件，而衡平法院则采取书面诉讼程序。

③法院的组织系统不同：衡平法优于普通法；在高等法院内设有王座法院，适用变通法的诉讼程序法；另外设有枢密大臣法庭，适用衡平法的书面诉讼程序。

普通法包括刑法、合同法和侵权行为法；衡平法则包括不动产，公司法、信托法、破产法、遗嘱与继承法等。

④法律术语不同：英国法重视程序法，大陆法重视实体法。

英国法中“救济先于权利”，救济是指通过一定的诉讼程序给予当事人以法律上的保护，这是属于程序法，而权利属于实体法的范畴。

4.英国法是判例法，只有上诉法院、高级法院（王座法院、枢密大臣法庭、亲属法庭）、上议院的判决才是先例，才有约束力，至于其他法院或准司法机关产判决只有说服力，而没有约束力。

5.成文法包括两种：一种是由立法机关——国会制订的法律，一种是由行政机关按照法律制定的条例。

6.两大法系区别：①法律渊源不同：在大陆法系国家，正式法渊源只能是制定法；而普通法系国家使用制定法与判例法，以后者为主；②法律分类不同：大陆法系基本分为公法与私法，普通法系分为普通法与衡平法；③法典编撰不同：大陆法系偏重法典化，而普通法注重单行法律法规；④诉讼程序和判决程序不同：英美法采取对抗诉讼，而大陆法采取纠问式诉讼。

7.中国法律的渊源：A.制定法（最重要）：宪法、法律、行政法规、地方性法规和经济特区法规、特别行政区的法律 B.法律解释：立法解释、司法解释、行政解释 C.判例第二章合同法1.要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。

要约可以是书面形式，也可以是口头或行动作出。

要约必须传达到受要约人才能生效。

2.要约与要约引诱的区别：如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约引诱，则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。

3.除非要约人采用签字腊封式的要约，或者该要约有对价的支持，否则，要约人就不受要约的约束。

4.联合国国际贸易法委员会于1980年3月10日在维也纳通过了《关于国际货物买卖合同公约》。

要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者则不能撤销：①要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；②受要约人有理由依赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的依赖行事。

5.撤回要约：是指要约人发出要约后在其送达受要约人之前，即在要约生效之前，将要约收回，使其不生效。

撤销要约：是指要约已经送达受要约人之后，即在要约已生效之后消灭要约的效力的行为。

6.承诺生效时间：英美法对承诺采取所谓的投邮主义（或发信主义）的原则，即受要约人只要把承诺通知投入邮箱或送到邮电局，承诺即告生效；大陆法国家采取到达主义原则，即须在承诺到达于相对人时开始发生效力，合同于此时成立。

7.承诺：是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。

要约一经承诺，合同即告成立。

承诺必须与要约内容一致。

有效承诺必须具备的条件：承诺必须由受要约人做出；承诺必须在要约的有效期内做出；承诺必须与要约的内容一致（如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，从原则上说这就不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺效力）；承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。

8.《国际商事合同通则（草案）》对是否构成反要约的规定是：①对要约所作的承诺如载有附加、限制或其它更改，应视为对要约的拒绝，并构成反要约；②但如承诺所载的附加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，则除要约人在不过分迟延的期间内提出反对外，仍可构成承诺。

如要约人不提出异议，合同条件即以要约的条件以及承诺和所载的更改为准；③凡承诺中载有关于价格、支付、货物的质量和数量、交货地点和时间、当事人一方对他方的责任范围或解决争端等方面的附加条件或不同条件，均视为在实质上变更了要约的条件。

非实质性修改可以为承诺，实质性修改不能为承诺。

9.一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致以外，还必须具备另一项要素。

这个要素，英美法称之为“对价”，法国法称之为“约因”，并以有无对价或约因作为区别有诉权的合同与无强制执行力的约定或社交性的协议的一个根本标志。

10.英美法的对价：英美普通法把合同分为两类：一类是签字腊封的合同，这种合同是由当事人们签字、加盖印鉴并把它交给对方而作成的；一类是简式合同，它包括口头合同和非以签字腊封式作成的一般书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有拘束力。

11.一项有效的对价必须具备下列条件：①对价必须是合法的；②对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价。

前两者对价是有效的，后者无效；③对价必须具有某种价值；④已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价；⑤对价必须来自受允诺人。

12.①待履行的对价是指双方当事人允诺在将来履行的对价。

②已履行的对价是指当事人中的一方以其作为要约或承诺的行动已全部完成了他依据合同所承担的义务，只剩下对方尚未履行其义务。

③过去的对价是指一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价，它不能作为对方后来作出的这项允诺的对价。

已履行的对价与过去的对价的区别：已履行的对价是在对方作出允诺之时提供的，是以此作为换取对方允诺的对价；而过去的对价，是在对方作出允诺之前就已经完成了的，并不是以此来换取对方的允诺。

13.法国法中的约因：债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和直接的目的，与动机相区分。

德国法有所谓的不当得利制度：不当得利指无法律上的原因，取得他人的财产或其它利益。

由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有者。

14.醉酒者在订立合同时，原则上应有强制执行力，但如酗酒者在订立合同的时候，由于酗酒而失去行为能力，则可要求撤销合同。

15.合同的形式：要式合同：必须按照法定的形式或手续订立的合同；不要式合同：是法律上不要求按特定的形式订立的合同（多数采用不要式合同）。

法国法把要式合同分为两种情况：一种是以法定形式作为合同有效的要件；另一种是作为证据要求。

16.合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违法法律、法规的强制性规定。

17违约的形式：大陆法把违约情形分为给付不能与给付延迟；给付不能又分为自始不能和嗣后不能；英美法把违约情形分为违反条件、违反担保、违反中间性的条款、提前违约、履行不可能；对流条件指合同的双方当事人同时地履行其各自的义务，或者至少是每一方当事人都同时准备并愿意履行其各自的义务。

先决条件是指以一方首先履行某种行为，或以某种事件的发生，或以经过一定的时间，作为对方履行义务的前提条件。

后决条件指在合同成立以后，如发生某种事件，履行合同的义务即告消灭。

违反担保是指违反合同的次要条款或随附条款。

违反担保的法律后果与违反条件有所不同。

在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，而只能向违约的一方请求损害赔偿。

18.在解除合同时能否同时请求损害赔偿：法国民法典规定解除合同与请求损害赔偿是可以同时行使的；德国民法典规定债权人只能在解除权与损害赔偿请求权二者间任择其一，而不能同时享有两种权利，即两者不能就同一债务关系并存。

19.解除合同的后果：法国法认为解除合同是使合同的效力溯及既往的消灭，未履行的债务当然不再履行，即使已经履行的债务，亦因缺乏法律上的原因，而发生恢复原状的问题。

在解除合同时，各方当事人应把从对方所取得的东西归给对方，如应返还的物品因毁损、消耗而无法返还时，则应偿还其价额。

英国普通法只可以发生撤销的效力，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始无效，而只是指向将来，即只是在解除合同时尚未履行的债务不再履行。

至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。

英国法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还”之诉，以便收回他所提供的财务或服务的代价。

20.禁令：英美法采取的一种特殊的救济方法。

它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极的义务，即由法院判令被告不许做某种行为。

禁令是衡平法上的一种救济方法，仅在下述情况下才会给予这种救济：采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失；禁令必须符合公平合理的原则。

21.合同落空：是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。

22.提存：是指在债务人履行债务，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或其它物品寄托于法定的提存所，从而使债的关系归于消灭的一种行为。

23.提存的效力：①债务人免除责任：债务人一旦把应给付的物品寄存于提存所后，债权人只能向提存所收取提存物，不能再向债务人请求清偿；②风险转移：提存物寄存于提存所后，其风险即由债权人承担，如发生损坏或灭失，债务人概不负责；③费用负担：提存物寄存于提存所期间所产生的一切费用均由债权人负担，但债务人取回提存物者，不在此限。

提存是债务人与提存所之间的寄托合同，同时又具有向第三者为给付的合同的性质，它使债权人取得直接向提存所请求交付提存物的权利。

第三章买卖法1.公约适用范围：该公约适用于营业地处于不同的缔约国的当事人之间订立的买卖合同。

不适用：⑴供货方的大部分义务在于提供劳务和服务的合同；⑵不适用以下几种货物：①购买供私人、家庭或家庭使用的货物销售；②经由拍卖销售的货物；③根据法律执行令状或其他令状的销售货物；④货币、债券销售；⑤船舶、飞机与气势船的销售；⑥电力销售。

我国认为该公约的适用范围仅限于双方的营业所分处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。

2.公约不适用法律问题：①合同及条款的效力或惯例的效力；②合同对所售货物的所有权可能产生的影响；③所售货物对任何人造成伤害或死亡的产品责任。