谷歌数字图书馆著作权合理使用问题研究_姚鹤徽

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摘　要　２００４年，美国谷歌公司拟构建数字图书馆，引起了法律争议。谷歌数字图书馆争议的关键在于，谷歌将他人图书扫描进谷歌图书馆，并且在线提供这些图书的目录、索引等信息的行为是否构成著作权合理使用。根据案件的判决结果和理由可知，谷歌的行为具备高度的转化性，对社会公共利益贡献巨大，不会损害著作权人的市场销售，适宜被认定为合理使用。因而，我国著作权法有必要在合理使用条款中明确规定图书馆、搜索引擎公司等为构建数字图书馆或数据库，为公众提供搜索服务而全文扫描他人作品的行为构成合理使用，以为中国的图书馆和搜索引擎公司建立数字图书馆扫清障碍。

关键词　谷歌；图书馆；著作权；合理使用

分类号　Ｄ９２３．４

Ａｂｓｔｒａｃｔ　Ｉｎ　２００４，Ｇｏｏｇｌｅ　Ｃｏｍｐａｎｙ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｕｎｉｔｅｄ　ｉｎｔｅｎｄｓ　ｔｏ　ｂｕｉｌｄ　ｄｉｇｉｔａｌ　ｌｉｂｒａｒｙ，ｉｔ　ｃａｕｓｅｓ　ｔｈｅ　ｌｅｇａｌ　ｄｉｓｐｕｔｅｓ．Ｇｏｏｇｌｅ　ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｙ　ｌｉｅｓ　ｉｎ　ｄｉｇｉｔａｌ　ｌｉ－ｂｒａｒｙ，ｗｈｅｔｈｅｒ　ｔｈｅ　ｂｅｈａｖｉｏｒ　ｏｆ　Ｇｏｏｇｌｅ　ｓｃａｎｎｅｄ　ｏｔｈｅｒｓ　ｂｏｏｋｓ　ｉｎｔｏ　Ｇｏｏｇｌｅ　Ｌｉｂｒａｒｙ　ａｎｄ　ｐｒｏｖｉｄｅｓ　ｔｈｅ　ｏｎｌｉｎｅ　ｌｉｂｒａｒｙ　ｃａｔａｌｏｇ，ｉｎｄｅｘ　ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ　ｓｕｃｈ　ａｓ　ｃｏｎ－ｓｔｉｔｕｔｅｓ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ｆａｉｒ　ｕｓｅ．Ｂａｓｅｄ　ｏｎ　ｔｈｅｓｅ　ｃａｓｅｓ　ａｎｄ　ｒｅａｓｏｎｓ，Ｇｏｏｇｌｅ＇ｓ　ａｃｔｉｏｎｓ　ｈａｖｅ　ｈｉｇｈ　ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ，ａ　ｈｕｇｅ　ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｓｏｃｉａｌ　ａｎｄ　ｐｕｂｌｉｃ　ｉｎｔｅｒｅｓｔｓａｎｄ　ｗｉｌｌ　ｎｏｔ　ｄａｍａｇｅ　ｔｈｅ　ｍａｒｋｅｔ　ｓａｌｅｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ｏｗｎｅｒ，ｉｔ　ｉｓ　ｓｕｉｔａｂｌｅ　ｂｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ　ａｓ　ｆａｉｒ　ｕｓｅ．Ａｃｃｏｒｄｉｎｇ　ｔｏ　Ｇｏｏｇｌｅ　Ｌｉｂｒａｒｙ　ｅｖｅｎｔｓ　ｔｒｉｇｇｅｒｅｄ　ｂｙｔｈｅ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ｐｒｏｂｌｅｍ，ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　ｌａｗ　ｉｎ　ｏｕｒ　ｃｏｕｎｔｒｙ　ｉｓ　ｎｅｃｅｓｓａｒｙ　ｔｏ　ｅｘｐｌｉｃｉｔｌｙ　ｓｔｉｐｕｌａｔｅｄ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｔｅｒｍｓ　ｏｆ　ｒａｔｉｏｎａｌ　ｕｓｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｌｉｂｒａｒｙ，ｓｅａｒｃｈ　ｅｎｇｉｎｅ　ｃｏｍｐａ－ｎｉｅｓ　ｔｈａｔ　ｓｃａｎｎｉｎｇ　ｏｔｈｅｒｓ＇ｗｏｒｋｓ　ｂｅｈａｖｉｏｒ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅｓ　ｆａｉｒ　ｕｓｅ　ｔｏ　ｂｕｉｌｄ　ｄｉｇｉｔａｌ　ｌｉｂｒａｒｙ　ｏｒ　ｄａｔａｂａｓｅ，ｆｕｌｌ　ｔｅｘｔ　ｓｅａｒｃｈ　ｓｅｒｖｉｃｅ　ｆｏｒ　ｔｈｅ　ｐｕｂｌｉｃ，ｉｎ　ｏｒｄｅｒ　ｔｈａｔ　Ｃｈｉ－ｎａ＇ｓ　ｌｉｂｒａｒｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｓｅａｒｃｈ　ｅｎｇｉｎｅ　ｃｏｍｐａｎｉｅｓ　ｃａｎ　ｅｓｔａｂｌｉｓｈ　ｄｉｇｉｔａｌ　ｌｉｂｒａｒｙ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ　Ｇｏｏｇｌｅ；Ｌｉｂｒａｒｙ；Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ；Ｆａｉｒ　ｕｓｅ

Ｃｌａｓｓ　Ｎｕｍｂｅｒ　

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２００４年，美国谷歌（Ｇｏｏｇｌｅ）公司公布了谷歌图书计划，该项计划拟将大量的图书数字化，纳入谷歌的数字图书馆。该馆建成后，人们可以借助于网络搜索引擎，在谷歌数字图书馆中搜索图书的相关信息，对图书进行在线浏览阅读或下载。谷歌数字图书馆计划的公布和实施，有助于纸质图书的保存和传承，方便人们快捷地找到自己所需要的图书，得到了许多热衷于公共利益事业的人士的支持；另一方面，谷歌扫描他人图书纳入谷歌数字图书馆的行为，也存在着著作权侵权的嫌疑，受到了出版社、著作权人的猛烈批评，谷歌公司也因此被多次起诉，产生了巨大的争议。

谷歌数字图书馆争议的关键问题在于，谷歌将他人图书扫描进谷歌图书馆，并且在线提供这些图书目录、索引、摘要等信息的行为是否构成著作权合理使用。如果谷歌的这些行为构成著作权法上的合理使用，则由于合理使用是一种合法行为，谷歌自然不需要承担法律责任；如果谷歌的行为不构成合理使用，则谷歌的行为就构成著作权侵权，其扫描并展示图书的行为就应当被禁止。

谷歌数字图书馆合理使用问题的分析，不能够仅仅依据著作权法中的合理使用判断标准，而应当立足于实证的角度，通过对与谷歌图书馆争议相类似判例的分析，提炼出著作权合理使用规则的适用方法，以此来分析谷歌扫描他人图书，构建数字图书馆的行为是否合法。

鉴于此，本文拟以美国与谷歌数字图书馆争议相类似的判例为分析依据，对谷歌数字图书馆的著作权合理使用问题进行分析，希冀能够对谷歌公司行为的法律性质作出相对客观的评价，明确著作权合理使用规则的适用方法，为图书馆界人士、法务工作者等提供借鉴

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谷歌为了建立世界一流的大型在线图书数据库，开始实施其庞大的图书馆计划，与世界上主要的大学、公共图书馆和出版社合作，至２００９年底，已经扫描了大约一千多万册图书。谷歌在线图书馆的界面为网络上流行的视窗操作界面，根据用户的搜索显示结果。谷歌图书馆涉及的图书大致可以分为四类：一是年代久远，超出著作权保护期

DOI:10.16384/https://www.360docs.net/doc/7716392504.html,ki.lwas.2015.01.012

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的书籍；二是在著作权保护期之内，得到著作权人许可可以在线显示部分内容的图书；三是还未获得著作权人许可或者无法联系著作权人的图书；四是著作权人通知谷歌图书馆不得扫描的图书。根据图书的不同类型，谷歌对搜索结果的显示也有所不同。对于年代久远，超出著作权保护期的图书以及经过著作权人授权可以全部显示的图书，谷歌提供完整的显示；对于经过著作权人授权可以部分显示的图书，谷歌提供有限的显示；对于那些未经过著作权人许可进行显示或者无法联系著作权人的图书，谷歌只显示图书的书名、作者、出版社等基本信息和与用户输入的关键字相关的该图书的若干文字信息；对于著作权人通知谷歌图书馆不得扫描的图书，谷歌仅提供该书的书名、作者、出版社等基本信息。

由于第一种图书已过著作权保护期，自然不存在法律纠纷，而第二种图书系经过了著作权人授权，谷歌的行为也不存在法律纠纷，第四种图书系著作权人通知谷歌不允许扫描，谷歌也依据其意愿不予扫描，对此不存在争议。可见，出现法律纠纷的是第三种图书，即还未获得著作权人许可或者无法联系著作权人的图书。谷歌对这一类别的图书采取了全文扫描，片段显示供用户预览的方式。亦即，谷歌将这一类别的图书进行了全文的扫描复制，纳入其在线数据库之中，但是仅提供给用户图书的书名、作者、出版社和与用户输入的关键字相关的若干文字信息。谷歌认为其行为是一种著作权法上的合理使用行为，“如果某本图书受版权保护，我们只会显示与搜索字词相关的文章片段”。不构成著作权侵权。而被全文扫描和片段预览的图书的著作权人却认为谷歌的行为是一种著作权侵权，已经不符合著作权合理使用制度的规定。正如美国作家协会主席Ｎｉｃｋ　Ｔａｙｌｏｒ所言，谷歌的行为是“明白而厚颜无耻地侵犯著作权。除了作者，谷歌或任何人都无权决定他们的作品能否和如何被复制。”在压力之下，谷歌与美国作家协会和出版社协会达成和解协议，同意向作家及出版商支付１．２５亿美元。同时，谷歌建立起Ｏｐｔ　Ｏｕｔ退出机制，允许被纳入谷歌图书馆计划的权利人选择退出该项计划。值得注意的是，谷歌坚持认为，该和解“并非法律上的让步，而是出于生意上的考量”，其扫描和展示图书的行为不属于著作权侵权，这种观点让权利人难以接受，引发诸方谴责。

那么，谷歌未经著作权人许可，扫描受到著作权法保护的图书，并且对用户进行片段显示的行为是否构成著作权法上的合理使用，亦或是一种著作权侵权行为呢？这就要分析著作权合理使用制度的内涵以及其判定标准。在这一方面，美国已有的著作权判例给予了我们很好的启发，有助于我们明晰著作权合理使用的适用准则

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在探讨谷歌数字图书馆是否构成合理使用之前，有必要对于著作权合理使用进行了解。但是，著作权合理使用的适用并不清晰。实践中，法院、著作权人、社会公众就使用著作权作品的某种行为是否构成合理使用，往往各执一词，争议较大。美国法院甚至将合理使用称之为“整个著作权法中最困难的问题”。为了厘清合理使用的适用标准和判定思路，本文拟首先对美国法律上典型的与谷歌事件有关的案例进行剖析。

从著作权法基本理论来看，某一行为是否符合合理使用的要求，需要遵循四个考量要素：（１）利用行为之目的和性质；（２）被利用作品的性质；（３）所利用的质量及其在整个作品中所占之比例；（４）利用结果对被利用作品的潜在市场或价值之影响。但是，这些因素较为抽象，实践之中并不好把握。美国法院在一系列判例中，对这四项因素进行了阐释，有利于我们归纳出合理使用的判定标准。其中，与分析谷歌行为密切相关的案例主要有Ｃａｍｐ－ｂｅｌｌ案、Ｋｅｌｌｙ案、Ｂｌａｋ案和Ｐｅｒｆｅｃｔ１０案。

Ｃａｍｐｂｅｌｌ案中，被告等人组成了饶舌组合，将他人的电影曲“Ｏｈ，Ｐｒｅｔｔｙ　Ｗｏｍａｎ”改编成具有讽刺意味的饶舌歌曲“Ｐｒｅｔｔｙ　Ｗｏｍａｎ”，借此嘲讽播放该电影曲表达出的拜金主义倾向，电影曲著作权人将饶舌组合诉至法院，告其侵害著作权。此案一直上诉至联邦最高法院。在终审审理中，联邦最高法院认为，从利用行为之目的和性质来看，行为具有商业性并非就一定要认定其不构成合理使用。在对这一要素的考量中，要考察使用的目的是否仅仅是取代了原市场，还是更进一步的加入了新的东西、改变产生了新的表达方式、新的意义或新的讯息。亦即，“新的作品是否具备了相当程度的转化性。”就本案而言，被告对原告作品的使用不是一种单纯的复制，而是对原作进行讽刺，增加了新的表达方式和意义，是一种转化性使用。从被利用作品的性质来看，本案被利用的作

２０１５年１月　Ｊａｎｕａｒｙ，２０１５

品是歌曲，但是被告讽刺所针对的对象电影歌曲是为公众所知的作品，被告可以为了讽刺的目的来利用原告的作品，所以该考量因素这对于本案不具有判断上的意义。在所利用的质量及其在整个作品中所占之比例，法院认为嘲讽最重要的特点，是要让读者一眼能联想到原作，为达成此目的，大量借用原作的表达并一定就构成侵权。本案被告对原告作品的大量使用正是为了嘲讽原作。最后，在利用结果对被利用作品的潜在市场或价值之影响方面，法院认为新著作越是具备转化性，就很可能不会影响原作的市场，因为嘲讽著作和原作是两个不同的市场。就此而言，被告对原告作品讽刺所形成的作品当然不会取代原告的市场。综合上述情况，法院认为被告的行为构成合理使用，不构成著作权侵权。

在Ｋｅｌｌｙ案中，法院同样贯彻了联邦最高法院在Ｃａｍｐｂｅｌｌ案中的判决思路。此案中，被告Ａｒｒｉｂａ是一家图片搜索引擎公司，利用其搜索技术将网络上的图片以缩图的形式存储在自己的数据库中，用户下达相关搜索指令时，将会向用户呈现该缩图，并提供原来源的链接。原告是一些摄影图片的著作权人，认为被告的行为构成著作权侵权，诉至法院。法院主要认为，被告的使用是一种商业性使用，但是被告并不仅因此就构成侵权。被告的使用提供了与原作不同的功能，提供了不同于艺术表达的网络信息接收功能，是一种转换性使用。不仅如此，尽管被告全部复制了原告具有商业价值的摄影作品，但是这种行为是为提供搜索服务所必须，不能够仅此说明被告的行为具有不合理性。同时，被告仅仅是提供该图片的缩略图和原来源的链接，其主要的目的是为用户搜寻到原图片提供方便。因此，被告对摄影作品的使用不会影响原作品的市场，不会损坏被告作品潜在的和实际的商业价值。综上，法院认为被告的行为不构成著作权侵权。

Ｋｅｌｌｙ案的判决结果为那些将他人作品纳入数据库，为用户提供搜索服务的公司提供了信心。随后发生的Ｂｌａｋ案再一次确定了将作品纳入数据库提供搜索服务的运营模式的合法性。在Ｂｌａｋ案中，被告谷歌公司为提高网络搜索的效率，预先使用软件先将网页复制，暂存在其数据库中，用户输入搜索指令后，谷歌会在自己的数据库中先行搜索，并提供搜索结果。原告Ｂｌａｋ认为其网页上的５１篇小说未经授权被谷歌存储并展示

搜索结果，侵犯其复制权和传播权，故向法院起诉。法院认为，谷歌使用他人作品的主要目的是为了提供新的功能，具备与原告作品不同而且重要的目的，使得人们借由谷歌的搜索引擎和数据库，可以便捷地获取网络资源。因此，谷歌的使用尽管具有商业性质，但却具有转化性，为社会公众提供了不同于原作品的功能体验。在被使用作品的性质和使用的数量方面，被告的行为尽管复制的是原告的小说，并且是全部复制，但是并不能因此而说明被告的行为不具有合法性。重要的是，谷歌的行为只是为了向用户提供搜索信息，无意也不会取代原作品的销售，并不会造成原告销售市场的损害。最终，法院认为谷歌的行为构成合理使用，不构成著作权侵权。

Ｂｌａｋ案的判决，将网络之上搜索引擎合理使用的范围从收集他人图片进行缩略图展示扩展到了保存他人网页信息提供搜索服务，为社会公众搜寻信息提供了方便。２００７年发生的Ｐｅｒｆｅｃｔ１０案，再次为搜索引擎产业界指明了方向。该案中，原告谷歌为构建起图片搜索型数据库，将网络上的照片以缩略图的形式复制并存储在其服务器中，供用户搜索时显示，著作权人认为谷歌构成侵权，将其诉至法院。地方法院认为谷歌公司构成侵权，但二审上诉法院则否认了地方法院的判决，其认为谷歌提供的搜索引擎比Ｃａｍｐｂｅｌｌ案的嘲讽作品更加具有转化性，提供了与原作品完全不同的新的使用方式。同时，谷歌全部复制照片是为构建搜索型数据库所必须，其仅在搜索结果中显示缩略图，不会对著作权人的市场利益造成影响，因此谷歌的行为构成合理使用。

综观Ｃａｍｐｂｅｌｌ案、Ｋｅｌｌｙ案、Ｂｌａｋ案和Ｐｅｒ－ｆｅｃｔ１０案，可以发现法院一以贯之的判决思路。首先，被告行为具有商业性，并不表明其行为就一定构成侵权；其次，判断合理使用，关键在于看被告的行为是否具有转化性，亦即，被告的行为是否为原作品增加了新的意义、新的表达、提供了与原作品不同的社会功能；再次，在被告的行为具备转化性时，由于被告的作品与原告的作品在表达、社会功能上差异明显，被告的行为往往并不会给原作品的销售市场带来负面影响。谷歌所构建数字图书馆的行为，主要的特征都在于复制他人作品，纳入自身的数据库，以为用户提供搜索信息，这实际上与Ｋｅｌｌｙ案、Ｂｌａｋ案和Ｐｅｒｆｅｃｔ１０案中被告的行为颇为类似。

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２０１５年１月　Ｊａｎｕａｒｙ

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２０１５３　櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲

谷歌数字图书馆是否构成合理使用的法理分析综观美国法院在Ｃａｍｐｂｅｌｌ案、Ｋｅｌｌｙ案、Ｂｌａｋ案和Ｐｅｒｆｅｃｔ１０案中所持的基本态度，

谷歌数字图书馆未经许可，

扫描他人作品，并进行片段展示的行为很有可能构成合理使用。

第一，从使用的目的和性质来看，谷歌数字图书馆与前述Ｋｅｌｌｙ案、

Ｂｌａｋ案和Ｐｅｒｆｅｃｔ１０案中被告所构建的搜索引擎数据库一样，都是将他人的

作品进行复制，

存储在服务器上，当用户以关键字的形式使用搜索引擎进行搜索时，

提供给公众相关的搜索结果和信息。应当说，谷歌的行为其主要的目的并不在于复制他人的图书进行非法销

售，

而是利用他人的作品构建以数字搜索引擎为核心的数字图书馆，

当所收录图书未经过著作权人许可时，仅提供在线搜索和图书的书名、作者、出版社和与用户输入的关键字相关的若干文字信息。因此，谷歌构建数字图书馆并非是为了与著

作权人争夺图书的销售市场，

而是提供一个信息的搜索工具和检索平台，使得公众可以借此了解

图书的相关信息、

图书可以在哪里借阅以及在哪个出版商处购买。谷歌的数字图书馆具备了与著作权人作品迥然有异的使用目的，提供了与原作不同的表达和社会功能。这种使用方式完全符合

Ｃａｍｐ

ｂｅｌｌ案中法官所述的转化性使用，是一种具有高度创新性的，

为原作增加了新的表达方式和意义的转化性使用。

由于谷歌的使用具备相当程度的转化性，其提供的图书馆数据库将为社会公众获得作品信息提供新的渠道，使得人们只要连接上互联网，就可以轻而易举地适用谷歌的搜索引擎找到自己需要的图书。谷歌构建数字图书馆的行为能够产生巨大的公共利益，使得先进科技融入作品和文化的保存和传承，为人类社会更好地利用图书资源提

供方便。就此而言，

谷歌的行为具有高度的转化性，对社会公共利益贡献巨大，符合著作权法促进科学和实用艺术发展的立法目的。

第二，从被利用的作品的性质来看，谷歌所利用的作品涉及著名大学的图书馆、各国出版的图

书，复制的对象既有原创性成分较少的事实性作品，也有原创性成分较多的小说等文学作品。但无论如何，谷歌所复制的图书都或多或少的具备一定的原创性。因此，单从这一点进行合理使用

的判断，将稍微不利于谷歌。

第三，从所利用的质量及其在整个作品中所占之比例来看，一般而言，如果全文复制他人作品，自然更可能被判定为侵权。但是，根据

Ｃａｍｐ

ｂｅｌｌ案中法官的见解，如果一种使用行为具备高度的转化性，

则不能够仅仅关注于所使用的质量以及比例，而应当考察使用的质量和比例是否是为转化性使用所必须。在Ｃａｍｐｂｅｌｌ案中，被告大量借用原作的表达，但是该行为是为了讽刺所必须，是为了让听众一下就能够看出来被告在

嘲讽原告的作品，

因此，大量使用原作的这种行为就不构成侵权。同样，在谷歌事件中，谷歌全文扫描他人图书的目的并不在于出售作品与著作权人和出版社争夺市场，而是为了构建其功能齐全、收集作品全面的数字图书馆，以便充分的发挥搜索引擎的功效。就此而言，大量使用著作权作品实为这种转化性使用所必须。因此从利用的质量及比例上看，这一点并不能够说明谷歌的行为无法构成合理使用。

第四，从利用结果对被利用作品的潜在市场或价值之影响上来看，著作权人的市场包括原作品的市场和由原作品衍生出来的潜在市场。谷歌的行为是为了构建以搜索为核心的在线数字图书馆，对于那些未经过著作权人授权的图书，谷歌虽然进行

了全文复制，

但是用户只能够搜索到这些图书的作者、出版社等信息，以及与用户输入的关键字有关的少量文字信息，用户无法在线阅读甚至下载图

书。因此，

谷歌图书馆并不会损害著作权人或出版商对原作品的市场销售，也不会损害他们在网络之上的在线销售。从原作品衍生出来的潜在市场来看，谷歌的行为结果仅仅是提供了著作权人图书的相关出版信息和少量与关键字有关的信息，并没有

妨碍著作权人以原作品为基础开发新的产品，

不影响原作品的潜在市场和价值。由此可见，与Ｃａｍｐ－ｂｅｌｌ案、Ｋｅｌｌｙ案、Ｂｌａｋ案和Ｐｅｒｆｅｃｔ１０案中的被告一样，谷歌的行为没有损坏著作权人的市场利益，更可能被视为一种合理使用櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲櫲。

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谷歌数字图书馆争议与我国著作权法制度的完善谷歌图书馆事件对中国著作权法合理使用制度的完善具有重要的启示意义。前文已经分析，谷歌为搜索便利扫描他人图书的行为更适宜于认定为合理使用。然而，以中国现行著作权法合理使

用的相关规定为参照，谷歌的行为却很可能被认定为侵权。这是因为，中国著作权法涉及合理使用的相关规定过于僵化，未明确规定图书馆、搜索引擎公司等为搜索之便利扫描他人图书是否是合理使用，也缺乏判定合理使用的弹性条款，造成立法与社会实践发展相脱节。

中国著作权法合理使用制度的立法模式是“穷尽式列举”，即在第２２条集中规定了属于合理使用的１２种具体类型。除此之外，没有判断某种作品使用行为是否是合理使用的弹性条款。因此原则上说，凡是第２２条未列出的作品使用行为，都需要经过著作权人的授权，否则便构成著作权侵权。《著作权法》第２２条列举了属于合理使用的１２种情形，其中与图书馆复制相关的规定是：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用。随后，《信息网络传播权保护条例》第７条规定：“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”据此，中国著作权法并未明确规定图书馆、搜索引擎公司等为搜索之便利扫描他人图书的行为是合理使用。著作权法针对图书馆复制的合理使用仅仅针对图书馆为陈列和保存版本的需要，而且为保护著作权人的市场利益，施加了严格的限制性条件，规定复制的对象只能是市场上无法购买或者明显高价购买的作品。如果严格适用上述规定，则谷歌图书馆的扫描行为很可能被判定为违法。未来网络时代，中国如果有图书馆或者搜索引擎公司为了建构作品的搜索数据库而未经许可扫描他人作品，也将属于著作权侵权行为。这显然不利于释放搜索引擎技术的能量，鼓励图书馆和搜索引擎公司致力于建设在线图书搜索数据库，方便社会公众搜索图书信息。

与此相对的是，许多国家的著作权合理使用制度虽然并未明确为搜索便利而扫描他人图书的性质，但是均规定了判断合理使用的弹性条款，增强了立法对现实的适应能力。前文已述，美国版权法第１０７条就规定了判断合理使用的四个考量因素。美国版权法合理使用的弹性立法模式，使得司法能够更从容地面对技术变迁引发的著作权难题。

可见，无论著作权法是否明确规定了某种具体行为是否是合理使用，都有必要规定判断合理使用的弹性条款。它能使法院妥善处理立法所未能预料和规定的新情况、新问题，克服立法滞后于社会实践现实的弊端，使法律的包容性和可预测性更强。我国著作法在进行修订时，实有必要增加合理使用判断的弹性条款。同时，针对谷歌图书馆事件引发的著作权问题，我国著作权法也有必要在合理使用条款中明确规定图书馆、搜索引擎公司等为构建在线搜索的数字图书馆或数据库全文扫描他人作品的行为构成合理使用，以为中国的图书馆和搜索引擎公司建立数字图书馆扫清障碍。

在立法建议方面，未来我国著作权法修订时可在第２２条增设第十三项规定：为构建搜索型数据库，图书馆、搜索引擎公司等可以扫描他人作品，存放在其服务器上，供用户查询和搜索。但不得向用户提供作品全文，不得用于除查询和搜索之外的其他用途。这样，就明确了以搜索为主要服务内容，为构建在线数字图书馆而复制他人作品并提供查询和搜索结果的行为不构成著作权侵权。同时，著作权法可以增设合理使用的弹性条款，作为第２３条规定如下：作品的利用是否符合合理使用的情形，应参酌一切情况，尤应注意下列事项：（１）使用行为的目的和性质，包括该种使用行为是否具有营利性的性质或是为非营利性教育的目的；（２）被使用作品的性质；（３）使用的质量和其在整个作品中所占的比例；（４）使用结果对被利用的作品潜在市场或者价值的影响。

＊本文受湖南省重点学科建设资助。

参考文献：

［１］谷歌图书搜索［ＥＢ／ＯＬ］．［２０１３－０９－２６］．ｈｔｔｐ：／／ｂｏｏｋｓ．ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏｍ／ｉｎｔｌ／ｚｈ－ＣＮ／ｇｏｏｇｌｅｂｏｏｋｓ／ｆａｃｔｓ．ｈｔｍｌ．

［２］美国作家协会控告ｇｏｏｇｌｅ侵犯著作权［ＥＢ／ＯＬ］．［２０１３－０９－２６］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｏｋ３１５．ｃｎ／ｌｉｓｔ＿ｎｅｗｓ．ａｓｐ？ｉｄ＝７５１４．［３］我在Ｇｏｏｇｌｅ图书搜索中发现自己的一本图书，我能将它删除吗？［ＥＢ／ＯＬ］．［２０１３－０９－２６］．ｈｔｔｐ：／／ｓｕｐｐｏｒｔ．ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏｍ／ｂｏｏｋｓ／ｂｉｎ／ａｎｓｗｅｒ．ｐｙ？ｈｌ＝ｚｈ－Ｈａｎｓ＆ａｎｓｗｅｒ＝４３７５６．［４］Ｖｉａｃｏｍ　ｓｅｅｓ　ａ　ｃｏｎｓｅｓｓｉｏｎ　ｉｎ　Ｇｏｏｇｌｅ　ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ．［ＥＢ／ＯＬ］．［２０１３－０９－２６］．ｈｔｔｐ：／／ｂｉｔｓ．ｂｌｏｇｓ．ｎｙｔｉｍｅｓ．ｃｏｍ／２００８／１０／２９／ｖｉａｃｏｍ－ｓｅｅｓ－ａ－ｃｏｎｃｅｓｓｉｏｎ－ｉｎ－ｇｏｏｇｌｅ－ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ．

作者简介：

姚鹤徽（１９８３－），男，讲师，湖南师范大学法学院，湖南，长沙，４１００８１。

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