工程总承包模式下的合法分包方式

普洱市洗马湖全民健身运动场所ppp项目总承包模式下的分包方案

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编制单位：云南能投缘达建设集团有限公司编制日期： 2017年6月4日

普洱市洗马湖全民健身运动场所PPP项目

总承包模式下的分包方案

一、项目概况

1、工程名称：普洱市洗马湖全民健身运动场所PPP项目。

2、、工程地点：项目以洗马湖为中心，片区规划总面积公顷，东至普洱市旅游环线，北至石龙东路，西至普洱大道，南至菩提路。

3、主要建设内容：

4、项目总承包单位：云南能投缘达建设集团有限公司

二、合法分包所依据相关法律法规

我国现行的法律法规对工程分包进行了严格的管理和约束，这些法律法规主要包括《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》和《房屋建筑和市政基础施工工程施工分包管理办法》等，它们对于违法分包均只有表现形式却没有定义。2014 年 8 月，住建部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，虽然对违法分包（第 8 条和第 9 条）进行了定义并提供了违法分包的认定标准，但因其只适用于建筑工程的施工总承包项目，建设工程的工程总承包项目的合法分包在充分借鉴的基础上还应有更深入的思考。现行法律法规与工程总承包项目的不适应我国建设工程领域市场化的开始是采用DBB 方式，即将建设工程分为设计、施工招标和建造等过程，政府相关建设管理制度也是在这一发包方式下逐步建立，国家的法律法规制度与大力推行和倡导的工程总发包模式还存在着不适应，换言之，现行的国家法律法规制度未充分考虑工程总承包这种承发包模式。《建筑法》第 29 条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。对施工总承包项目的工程分包内容有明确限制，但对工程总承包项目的工程分包内容没有要求。但假若工程总承包商将工程设计和施工均分包，则其变成了纯粹的项目管理者。

《合同法》第 269 条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；第 272 条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施

工人订立勘察、设计、施工承包合同”。而工程总承包项目既包括设计，又包括施工，甚至还包括工程采购，显然，《合同法》没有考虑工程总承包项目的合同问题。

《招标投标法》第 59 条中规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”。其仅针对施工总承包项目而言，并不包含工程总承包项目。 2012 年，国家九部委颁布了《标准设计施工总承包招标文件》“通用合同条款”中对工程总承包项目的分包的限制为：“承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人”。此与《建筑法》29条第一款有关工程分包的规定存在差异。

三、工程总承包项目应有的工程分包体系

我国从 1984 年开始在建设企业实行资质管理，1995 年增加了工程施工总承包和专项分包施工企业资质，到目前已初步建立起以工程总承包商牵头负责，专业分包分担专项（业）工程，劳务分包提供劳力的层次分明的总分包管理体系。根据《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》和《建筑法》的规定，施工总承包项目工程分包体系如图所示。

施工总承包项目工程分包体系

虽然工程总承包企业的资质管理标准还没有出台，但是通过国家有关部门相继颁发的一系列推进工程总承包承发包模式的指导性文件和规定，特别是2016 年 6 月，住建部下发的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中第 9 条和第 10 条的规定，我国工程总承包项目的工程分包体系如 和 所示。 具有设计资质的工程总承包商工程分包体系

具有施工资质的工程总承包商工程分包体系

在满足国家有关部门对于工程总承包承发包模式的指导性文件和规定，结合普洱市洗马湖全民健身运动中心PPP 项目实际情况准备建立分包体系如所示。 普洱市洗马湖全民健身运动中心PPP 项目分包体系

合法分包基本条件带来的分包困难我国法律法规对合法分包约定的内容表述各不相同，存在一定的差异性。但内容的意思表示基本一致的。归纳如下表所示：

通过比较可以得出合法分包应具备四个基本条件：合同中有约定，或经建设单位认可同意；分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；分包单位必须具备相应资质条件；分包单位不得将其承包的建设工程再分包。

不具备上述条件之一的分包行为都会被认定为违法分包。如果专业分包过程中分包了主体结构工程，那么这种专业分包就是违法的专业分包。那么什么是主体结构性工程法律法规中并没有具体给出。《建筑业企业资质管理规定》中将专

设计分包（非主体部分）

劳务分包

业分包划分为 36 个，均未涉及主体性结构工程或非主体结构性工程的概念。比如工程建设领域的专业分包企业分为公路路面工程专业承包企业、公路路基工程专业承包企业、公路交通工程专业承包企业等等，以上各专业承包企业相应地可以承包工程建设中的路面工程、路基工程、公路交通工程。按照规定，所有的单项专业工程都是可以分包的，那主体结构性工程的概念从何而来另外，如果工程建设的各专业均能够进行专业分包，将所有的专业工程都分包就又形成了转包，这是法律所不允许的。

即使法律法规对工程总承包项目的工程分包存在这样那样的不适应和困扰，但因此必须正确把握如下合法分包的基本条件，避免违法分包行为的发生。

1. 征得建设单位的同意

工程总承包商通过投标时在投标文件中载明详细分包计划、订立合同时在工程总承包合同中明确约定或实施过程中及时汇报请示等多种形式与建设单位明确分包的专业工程，并取得建设单位的认可或同意。

2. 确定可以分包的内容

工程总承包商通常是将其非核心业务进行分包。除此，还要结合工程分包能否带来经济效益，业主单位是否同意分包以及工程总承包商的能力、经验等实际情况。对于工程总承包商的分包分为三种，施工（设计）总承包（分包）、专业分包和劳务分包。当从施工发展起来的工程总承包企业将设计全部或部分分包出去后，施工部分可以自己实施完成，也可以对非结构主体工程采用专业分包的形式来完成。当从设计企业脱胎而出的工程总承包企业自己承担设计部分时，可以将施工部分进行施工总承包，也可以选择将所有专业进行分包来完成。简而言之，工程总承包商自己做施工时，结构主体工程不能分包，工程总承包商自己做设计时，施工部分可以全部分包出去，施工总承包分包的只能是非结构主体工程。