(合同知识)论保证合同中的意思表示问题(张平华吴兆祥)

（合同知识）论保证合同中的意思表示问题(张平华吴

兆祥)

论保证合同中的意思表示问题

张平华吴兆祥

上传时间:2006-9-28

意思表示应是保证合同法律制度中的核心问题。作为双方法律行为，保证合同须以双方当事人意思表示壹致为成立要件，以意思表示真实为生效要件。对此，我国关联立法规定不详或存于壹定缺陷，理论上也未予足够重视。本文不揣浅陋，试就此略述浅见，以抛砖引玉、就教于大方。

壹、意思表示壹致是保证合同的成立要件。所谓意思表示壹致实指双方当事人对未来合同的必要条款（或谓必要之点）形成合意。何为保证合同的必要条款？按《担保法》第15条之规定：“保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，能够补正。”依前条第二款之明示，保证人可于保证合同成立后，通过补充协议补正上述条款，换言之，保证合同不完全具备前条规定内容时也可成立。除外，如当事人未协议补正，仍能够依法律规定或保证合同的性质判定合同内容。这包括：1.作为从合同的保证合同，其内容应受制于主合同。保证合同完全能够不规定被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限等，因为上述要素均为主债权债务关系的必要内容，如有欠缺，主债权债务关系壹般不能成立，保证合同也就不成立。保证债务的范围或强度也不得高于主债务，按照《担保法》第21条的规定，如果“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的”，“保证担保的范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”2.为交易安全计，担保法对保证合同规定了壹些强行性条款（例如关于保证人资格的规定等），对此，当事人不能以约定排除适用或者即便当事人未约定此类条款也当然应成为合同的内容。3.保证的目的是对主债权的实现提供保障，为确保主债权人的利益，法律也予设了很多推定条款。关于保证的方式，依照我国《担保法》第19条规定：“当事人对保

证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”[①]关于保证的期间，《担保法》第25条规定：“壹般保证的保证人和债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。于合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第26条规定：“连带责任保证的保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”

可见，保证合同的必要条款仅为当事人于成立保证合同上是否存于合意，这种合意无须涉及保证合同的具体内容。因保证合同为单务、无偿合同，所以保证合意又以保证人是否具备担任保证人的意愿为主。壹般而言，只须保证人对债权人表示为保证债务之本旨，保证合同即可成立。[②]

二、保证意思表示的解释问题。正确理解意思表示的意义是判断保证双方当事人意思表示是否壹致的前提。[③]其中的关键就是要判断保证人是否存于保证意思的问题。

１．判断保证人具有保证意思的标准。对此，理论上有客观标准说、主观标准说、主客观标准结合说之争。

客观标准说认为，只要保证人于客观上有承担保证责任的表示，则不论其主观上是否有承担保证责任的意思，保证合同均应成立。例如，第三人于主合同上于保证人的栏目中签名、盖章，而未作其他另外的说明，则应推定其有承担保证债务的意思表示，该第三人即为保证人，保证合同成立，该第三人不能以自己且不愿承担保证责任或者且未表示承担保证责任为由否认保证的存于。又如，有的第三人为债务人担任保证人，但且不了解作保证人的后果，认为只不过是于保证合同上盖个章或签个名而已，其且没有为债务人代偿债务的“真实意思”。这种因法律上的无知或误解，也不能影响保证合同的成立。[④]上述观点得到我国关联立法的肯认，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22

条的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”“主合同中虽然没有保证条款，可是，保证人于主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”

主观标准说认为，保证人是否具有保证意思属于广义上的保证合同解释问题。因我国《担保法》对保证合同解释且无特别规定，故保证合同解释应适用《合同法》的规定。由于《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，保证合同的解释仍应以探究双方当事人的真实意图为目的，以主观标准作为解释保证意思表示的判断标准。[⑤]

主客观标准结合说认为，判断保证人是否有承保的意思须从主观客观俩方面判断，于客观方面，主合同文本抬头上如果明确设置了第三方当事人作为保证人的，或者主合同上设有保证人签章栏目的，当事人于该主合同上签章，即表明该当事人有确定的承保的意思表示。于主观方面，当事人作为第三方于主合同上签章，且不否认承保的或者有证据证明是承保的，能够认定该当事人属于保证人。于主客观判断中，关键是客观判断。[⑥]

我们认为，我国关联法律于判断债权人和保证人于成立保证的意思表示是否壹致问题上，的确采纳了客观标准。现代合同法对于当事人的意思表示的确倾向采用按照受领人的理解判断意思表示的真意，以利于保护善意相对人，其中也包含了以客观标准解释当事人意思表示的精神。但完全依客观标准判断保证意思的作法且不合理，因为采用客观标准而不顾及保证人内心真实意思，且不利于保护作为单务合同债务人的保证人的利益。且其不仅违背了《合同法》确立的合同解释须以探究“当事人内心真实意思”为目的的法律意旨，也和比较法上多坚持“当文书的含义模糊时不应推定保证成立”的通例相违。于英美法上，法院壹般认为保证合同应采纳有利于保证人之解释作准。于文件的名称和内容的含义均较模糊的情况

下，不能轻易推定保证成立。[⑦]大陆法系则壹般有“保证不得推定，应当明示之”的规定。[⑧]综合起来，以主客观结合标准判断债权人和保证人于成立保证的意思表示是否壹致的作法就值得赞成。

２．关于商事保证合同和民事保证合同的意思表示解释差异问题。壹般而言，于交易经验、对承担保证责任的风险认知能力和化解能力等方面，商事主体均要强于民事主体。于商事领域内，法官也倾向于根据简单的证据甚至依据交易习惯推定“商人有使协议产生法律拘束力的意图。”[⑨]因此，于对保证意思表示坚持主客观结合标准的前提下，法国法区分商事保证合同和民事保证合同而异其意思表示之解释，其中民事保证必需符合严格的形式要件才能成立否则不得推定：民事保证当事人必须用壹份包含订立保证义务的人签名的文书，同时写明“经其本人签字”之字样，且且用大写数字和数目书写款项数额或财产数量。于俩份文书有差别时，仅大写数字有效。而商事保证合同则不适用上述规定。[⑩]我国《担保法》虽未区分民事保证和商事保证，但民事主体和商事主体于上述能力上的差异却是现实存于的。为求公平，审判实践应借鉴法国法上的作法。结合我国具体国情，我们认为，对商事保证合同而言，只要当事人以保证身份于主合同或保证合同上签字或盖章即可推定保证成立，保证人对其不具备保证意思负有举证责任。对民事保证合同而言，法官则须根据保证合同书上明显的文义判断当事人是否有保证意思，如当事人没有明显的愿意担任保证人的文义，则应结合周围壹切情形，综合采用多种解释方法，以确定当事人的真实意思，其中债权人对保证人具有保证意思负举证责任。

三、意思表示存于瑕疵的保证合同的效力。当事人意思表示真实是法律行为的生效条件，保证也不例外。值得探讨的是，意思表示存于瑕疵的保证合同的效力问题。

1．因债权人欺诈、胁迫保证人而成立的保证合同的效力。按照《担保法》第30条第（二）项的规定，债权人采取欺诈、胁迫手段使保证人于违背真实意思的情况下提供保证的，保证