国际法_复习_完全版

第一章导论
名词解释
国际法（international law）：是指调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。

国际法主体：是指有能力享有国际法上权利和承担国际法上义务，有能力进行国际关系活动的实体。

国际法的渊源：是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序。

主要是国际条约和国际习惯。

国籍法的编纂（codification）：狭义一般是指把现有的国际法规则，特别是习惯法规则，加以准确的表述和条文化、系统化；广义则一般还包括修订、补充原有规则或提出新的规则，将它们编成条款草案，由一个有权确定的机构，通常是外交会议，予以认可，并通过一定程序，形成为国际公约。

问答题
1、试述国际法的法律性质。

（国际法是不是法律）
答：（一）世界各国公认国际法的存在及其约束力；
（二）任何单位（单个）的国家不能改变国际法的规范；
（三）遵守国际法是通常状况，违法国际法是例外；
（四）违反国际法是要承担国际法律责任的：1.建立国际性司法机构（前南法庭，国际法院，国际刑事法庭）；2.限制并禁止条约的保留（《国际海洋法公约》）追求公平公正。

3、国际法的渊源有哪些？
答：联合国《国际法院规约》第38条被认为是对国际法渊源的权威说明。

当前，普遍认为国际法的渊源包括：
一、国际条约。

条约是指国家间、国家与国际组织间或国际组织相互间所缔结的书面协定，它是现代国际法最重要的渊源。

一般包括造法性条约和契约性条约。

二、国际习惯。

国际习惯是经接受为法律的一般实践、惯例或做法，它是国际法最古老的渊源。

国际习惯包括其主观要件，即国际法主体不断实践后确定法律概念、法律规范等，及客观要件，即国际法主体在国际实践中不断重复某种行为。

三、一般法律原则。

是“为文明各国国内法共同认可的一般法律原则”，是国际法渊源。

周鯁生认为，《国际法院规约》第38条列入这样一项规定，只能认为是准许法院在审判某种案件时，在从习惯或条约中都找不出适用的规范的场合，比照适用一般法律原则，作为变通解决办法；而那并不具有新创一种国际法渊源的作用。

四、司法判例及各国权威最高之公法学家学说，显然这两项是不能与国际习惯和条约相提并论的，它们并非国际法的渊源，而是一种证据或证明材料。

五、“公允及善良”原则。

愿意是在公平和善意的基础上，既可以不严格依照国际法进行裁判，条件是必须得到当事国各方的同意。

实际上国际法院还没有过按照公允既善良原则进行裁判的案件。

六、国际组织和国际会议的决议。

《国际法院规约》第38条中没有提到国际组织的决议，原因之一可能是当时国际组织的作用还没有现在这样重要。

七、准条约、软法。

4、试以实例说明国际法与国内法关系的原理。

答：（一）国际法与国内法关系是国际法的基本理论问题，国际上关于二者关系的理论有一元论和二元论。

一元论主张国际法与国内法属于同一法律体系，分为国际优先说和国内优先说国际优先说强调国际法优先于国内法，国内法从属于国际法，否定了国家主权，国内优先说认为国际法只是国家对外政策，强调国家绝对主权。

二元论主张国际法与国内法属于两个法律体系，两者有不同主体和调整对象，法律性质也不同，渊源不同，法律实质也不同。

二元论是目前比较流行的观点。

（二）根据国际法规则，国际法经过“采纳”或“纳入”同时成为国内法的规则，或者经过“转化”把它的内容制订为国内法规则。

1. 有的通过国内立法使在国内有效力。

如美国，条约分为自动执行，即无需经过特别立法就有效力和非自动执行，即必须经过特别国内立法才在国内有效力，后法优先于条约。

英国宪法规定，条约如果影响私人权利，或者如果其实施需要改变法律，就需要国会通过一个予以实施的方案，或者在需要时通过对法律加以所要求的改变的立法，才能在国内获得效力。

比利时几乎所有条约特别是涉及公民的私人地位的，必须经过立法的程序。

2. 条约和习惯法是国际法的一部分，宪法规定其有国内法的效力，不必经过特别立法程序，可由法院加以适用，如瑞士、美国的自动执行条约、日本、意大利。

3. 条约或者习惯法与国内法相抵触时，有的国家主张国内法优先，如英国、荷兰；有的主张条约和习惯法优先，如比利时主张条约优先即使国内法在后，法国以互惠为条件主张条约优先还有希腊。

***5、和平共处五项原则的基本内容及其相互关系是什么？（国际法基本原则P5）
答：（一）互相尊重主权和领土完整。

主权是指对内的最高权力，对外独立自主的权力，是不受任何其他国家控制的。

领土是一国赖以生存的物质基础，也是国家行使其属地优越权的地域范围。

维护国家领土完整，与维护国家主权是同一个问题的不同方面。

因为领土是
国家存在的要素之一，国家在其领土上行使其主权。

领土的完整性如不能得到保证，主权也无法维持。

（二）互不侵犯。

国家在其相互关系中不得违反联合国宪章的规定使用武力、威胁或其他方法侵犯别国的主权、领土完整或政治独立。

（三）互不干涉内政。

互不干涉内政的核心意思是，国家基于主权的独立性，除非受国际习惯或条约的限制，可以按照自己的意志处理其内部和对外事务。

（四）平等互利。

平等互利原则作为一项国际法原则，包含两个层次的要求；第一是平等，既国与国之间的交往必须建立在国际人格平等的基础之上；第二是互利，即只有注意实质平等才能较好地实现优势互补和协调。

（五）和平共处。

和平共处应包括以下内容：1. 国与国之间应和平地相处，其中包括采取不同社会制度和意识形态的国家之间的和平共处；2. 和平地发展国家之间的相互关系，并促进合作；3. 以和平方法解决国际争端。

***6、试述《国际法原则宣言》所规定的七项原则的主要内容。

答：（一）联合国大会在1970年全体一致通过了《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，即《国际法原则宣言》，宣言中规定的七项原则构成国际法基本原则。

（二）主要内容是：
1.禁止非法使用威胁或武力原则。

宣言指出，这种使用威胁或武力，构成违反国际法及联合国宪章；每一国家都有义务避免用这种方法侵犯他国现有的国际疆界。

2.和平解决国际争端原则。

各当事方应商定适当的和平方法，包括谈判、调停、和解、仲裁、司法解决；国际争端应根据国家主权平等的基础、用当事方商定的方法加以解决。

3.不干涉内政原则。

任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其他国家之内政外交事务。

每一国家均有选择其政治、经济、社会及文化制度之不可转移之权力，不受他国任何形式之干涉。

4.国际合作原则。

宣言指出，这种合作的方面包括：维持国际和平安全；促进对于一切人的人权及基本自由的普遍尊重与履行，并消除一切种族上歧视和宗教上的不容忍。

依照宪章有关规定，与联合国合作。

各国应在促进全世界、尤其是发展中国家的经济增长方面彼此合作。

5.民族平等与自决原则。

各民族享有平等权利与自决权之原则。

6.各国主权平等原则。

各国法律地位平等；每一国均有充分主权之固有权利；每一国均有义务尊重其他国家的人格；国家领土完整及政治独立不受侵犯；每一国有权利自由选择发展政治、社会、经济和文化制度。

7.履行依宪章所承担义务原则。

各国应一秉承意履行其依宪章所负之义务，依公认之国际法原则与规则所负之义务，和依有效的国际协定所负之义务。

（三）同时宣言还指出，每个原则都要在解释和实施上和其他原则相联系。

第二章国际法上的国家
名词解释
国家：国际法上的国家（state）是指局在特定的领土之上，并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。

国家作为一个国际人格者，必须具备下列条件：永久的人口；确定的领土；政府；与他国交往的能力。

问答题
1为什么说国家是国际法的主要主体？
答：·国际法的主体是指有能力享有国际法上权利和承担国际法上义务，有能力进行国际关系活动的实体，即具有国际法上的权利能力和行为能力的实体。

国际法主体必须具备的条件是享受国际权利和承担国际义务的能力，具有参加国际关系活动的能力，同时要是实体。

而国家是最主要的国际法主体是因为：
1。

国家是国际社会中最重要的参加者；
2。

目前国际社会中的国际法规范大都是调整国家与国家间关系的；
3。

国家是主权的，拥有完全的权利能力和行为能力。

2 构成国家的要素有哪些？
（1）国际法上的国家是指定居在特定领土之上，并结合在一个独立自主的权利之下的人的集合体。

（2）构成国际法上的国家应具备四要素。

A、永久的人口，即依法具有该国国籍或国民资格的人，是国家存在和发展的社会基础，但人口的多少、种族
和民族的异同不影响一个国家的存在。

B、确定的领土。

领土是国家存在的物质基础，也是国家有效行使排他性权力的空间，是确立国家属地管辖权
的基础，确定的领土是国家形成和存在的必须条件。

C、政府，是指构成国家政治和法律方面公共权力组织的整体。

包括行政、立法、司法机关。

政府于国家内部
行使统治权，把人民组织起来，使他们有秩序地生活，在国际关系中，它代表人民进行交往，享有国际法上的权利和承担义务。

政府的存在是区别国家与非国家实体的重要标志。

D、主权。

主权是国家具有的对内最高权和对外的独立地位，它是国家固有的属性，没有主权就不称其为国家，
就不可能与别国交往，就没有国际行为能力和权力能力来独立承担国际法律义务。

（3）这不意味着符合这些要素的实体都是合法的国家并因此取得国际法主体的地位。

如果它创立时违反国际法原则，它的存在就是非法的。

3 国家承认和政府承认有什么联系和区别？承认产生什么法律后果？
（1）·国家承认是指既存国家对新产生的国家给予的认可，接受由此而产生的法律后果，与新国家建立关系并进行交往的行为。

国家承认比喻遵守两个条件限制：一是新产生的实体具备了国际法意义上的国家要素，二是新国家必须符合国际法原则而产生。

（2）·政府承认实际上发生在两种场合，一，发生在新国家承认的同时而出现对该国政府的承认；二，是发生在一个既存国家的内部发生的社会革命或叛乱，导致该国发生非宪法程序的政权更迭，建立了新政府，这个新政府全然改变了旧政府对内统治秩序，选择了不同的社会制度，政治制度和法律制度，改变了旧政府对外关系的方针和政策。

（3）联系和区别：国家承认包括对政府的承认，但政府的承认并非必然涉及到国家承认。

在政府承认的第一种场合，国家承认和政府承认是一致的，同时发生的。

后者，既存国家只是单纯承认新政府，而不涉及对新政府所代表的国家的承认。

（4）法律效果：1。

既存国家给予新国家法律上的承认就奠定了两国全面交往的基础；但事实上承认不产生两国的政治关系，也没有外交和领事关系的建立；
2。

承认国承认被承认国的立法司法和行政效力；
3。

承认国承认被承认国的财产权，诉讼权和豁免权。

国际法上，一般认为承认有溯及的效果，这就是说，寄存国家对新国家承认产生的效力可以追溯到后者成立之时。

于是，新国家在未被承认之前完成的法律行为的效力，承认国应当予以承认。

4 国际法上的继承应遵守什么规则？中华人民共和国在继承方面的实践如何？
答：（1）国际法上的继承是指由于某种具有国际法意义的事实或情势出现，使国际法上有关的权利义务从一个承受者转移给另一个承受者所引起的法律关系的改变，是国际法上的一项重要制度。

（2）继承包括国家继承、政府继承和国际组织的继承。

国家继承是指一国对领土的国际关系所负有的责任，由别国取代。

发生的情况包括国家独立、分离、分立、合并和领土的转移。

政府继承是指一国内被推翻的政府所承受的国际法上的权利和义务转移给取代它的新政府。

国际组织并不当然发生继承，要由国际组织的文件确定。

（3）继承的规则：
A、条约事项的继承
人身条约：与国际法主体资格密切相关的条约，一般不发生继承。

非人身条约：一般是继承的。

B、条约外事项的继承：
财产的继承：
不动产随领土转移，动产一般由双方共同协商解决，与所涉领土密切关系来确立是否继承。

债务的继承：
国债：是整个国家所负的债务，是继承的。

地方化债务：以国家名义承担，而实际上只用于地方的债务，是继承的。

恶债不予继承原则：
恶债：是被继承人违背国际法基本原则或者与继承者的意志相违背所取得的债务。

档案的继承：原始与复制，双方达成一致解决。

（4）中国在继承方面的实践:（见书）
A、对条约的继承实践:
B、对财产的继承实践：
C、对债务的继承实践。

5、试述国家管辖权的内容。

答：管辖权通常是指国家对与其有关的人和物的统治和支配的权利。

分为属地管辖，属人管辖，保护性管辖和普遍管辖。

（一）属地管辖。

属地管辖又称领土管辖（territorial jurisdiction），是国家主权的具体表现，也是国家领土主权德重要内容。

依领土内的一切属于领土，国家对其领土内的一切人和物（国际公约豁免者除外），包括对领土本身有统治的权利。

属地管辖权是国家对人和物实行统治的首要根据和最基本的形式。

（二）属人管辖。

亦称国籍管辖（nationality jurisdiction），一般指国家对于具有本国国籍的人的管辖，无论有关行
为发生在何处。

此外，这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。

（三）保护性管辖(protective jurisdiction)，国家为了保护本国的安全独立和利益，包括本国国民的生命财产和利益，而对于外国人在该国领域之外，对该国国家或其国民的犯罪行为实行的管辖。

保护性管辖的行使受罪行发生地国的属地管辖权的限制，如未经该国同意受害国不得进入该国逮捕犯罪嫌疑人。

（四）普遍管辖(universal jurisdiction)，是指所有国家都有权对国际法上规定的严重危害国际社会普遍利益的国际犯罪行为实行的管辖，而不论罪行发生在何处。

“国际罪行”出现。

后来被“严重的不法行为”取代（反和平罪，种族灭绝罪，战争罪，破坏环境罪，侵略罪等）普遍性管辖的范围广于国际罪行的概念范围。

6 阐述国家主权豁免及其新的发展。

国家豁免泛指一国的国家行为或者国家财产不受另外一国国内法律管辖。

因为在国际中国家是平等的。

但其受国际法管辖。

在传统国际法中，只要是国家行为或者国家财产都不受另一国国内法律管辖。

一战后，在国际法学者中出现：国家行为和国家财产要对其二者进行区分，的观点。

国家豁免的另一个重要问题是豁免范围的问题，即绝对豁免与相对豁免。

绝对豁免是说一切国家行为和财产不论性质如何均享有或豁免。

相对豁免认为只有国家主权行为和用于政府事务的国家财产才享有豁免，而国家的非统治权行为和用于商业目的的国家财产不享有豁免。

19世纪时第一种主张得到广泛的支持。

二战后，越来越多的国家支持相对豁免主义。

限制国家豁免虽然尚未形成新的习惯国际法规则，但它已经成为一种比较广泛的国际趋向。

A，统治权行为：为了进行政治统治管理而进行的行为，可以享受豁免。

B，管理权行为：国家领导人进行的一些管理行为，不可享受豁免。

发展趋势：按照《国家管辖豁免公约》规定的本应享受豁免权的，随着人权法的发展，也并非全部的国家统治权行为都受豁免。

***5、什么是国家的基本权利：P28-32
***6、什么是史汀生不承认主义：P36
不承认主义是指各国对严重违背国际法的行为造成的情势，有权利也有义务不予承认指不承认因违反《国际联盟盟约》和《巴黎非战公约》的行为而产生的任何情势、条约或协定。

”。

即【史汀生不承认主义】即“Stinson Doctrine of non-recognition ”
美国中立政策的具体表现。

30年代初，遭受经济危机深重打击的美国，为避免在争夺国际市场的外交活动中陷于失败，决定实行以孤立主义为标志的中立政策。

1931年日本发动“九一八事变”，侵占中国的东北。

美国不但不谴责这一侵略行动，反而与日本密商谅解。

1932年1月3日，日本侵占锦州，进逼中国关内。

7日，美国国务卿史汀生照会中国和日本政府，对日本强占中国东北的局面和足以损害美在华权益，违反“门户开放”及中日间的任何协定、条约，美国均不予承认。

但在次日，美国国务院又表示美无意干涉“日本在满洲的合法条约权利”。

此即史汀生主义，其实质是企图以牺牲中国东北来维护美在华的权益。

它是此后一个时期美国对华政策的基本方针。

史汀生不承认主义，它构成了对于外国侵略或以其他非法行为造成的事态，无论其以新国家还是新政府的面目出现，国际社会均不得承认其为合法的国际法规则的基础。

后来，许多普遍性和区域性的国际文件以及国际组织决议和国家的实践都充分肯定了“不承认主义”的立场。

相关:联合国大会通过的1970年《国际法原则宣言》所宣布的第1项原则和1974年《关于侵略定义的决议》第5条均规定，使用武力或武力威胁取得的领土或特殊利益均不得亦不应承认为合法。

这些都充分对“不承认主义”做出了肯定。

***7、国家责任的构成要件是什么？
客观要件：1.为违背了该国所承担的国际义务——该国际义务即可来自于国际条约，也可来自于国际习惯；
2.构成国际不法行为——国际不法行为分为一般国际不法行为和严重国际不法行为。

主观要件：该不法行为视为国家行为，国家责任应归咎于该行为国。

1。

国家机关的行为；
2。

实际上代表国家行事的个人行为；
3。

一国交由另一国家支配的机关所作的行为，属于支配国的行为；
4．逾越权限行事的机关行为，仍视为国家行为；
5．叛乱或者起义活动的行为，不视为该国家行为，一旦形成新国家或新政府，则为该新国家或新政府的行为；
6．一国牵连另一国的国际不法行为，也应承担国家责任。

如：
A、援助或协助另一国从事不法行为；
B、指挥和控制另一国从事国际不法行为；
C、胁迫他国从事国际不法行为。

国家责任的免除：1。

同意；2。

自卫；3。

反措施；4。

不可抗力；5。

危难与危急情况。

8、国家承认的法律后果：P38
9、国家责任的形式有哪些？
答：当国际不法行为发生后，国际法上要产生什么样的法律后果和什么样的国际权利义务关系的表现形式就是国家责任的形式。

主要包括：
（一）继续履约。

国际不法行为的法律后果不影响责任国继续履行其所违背义务的责任。

（二）停止不法行为。

行为国在从事一项持续性的不法行为时，要停止该行为，且停止不法行为的义务是无条件的。

（三）保证不重复。

行为国以某种形式保证不再重犯、重复自己所为的国际不法行为，这是预防将来的行为。

（四）赔偿。

责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分的赔偿，包括物质和精神伤害，主要方式有：
1. 恢复原状。

既恢复到实施不法行为以前所存在的状况，但要在事实上可行且受国际法强行规则的限制，同时一方得到的利益与对另一方所造成的负担要成比例。

2. 补偿。

受害国如未以恢复原状方式得到赔偿，有权要求实行国际不法行为的国家对其行为所造成的损害以“补偿”的方式给予赔偿。

所谓补偿包含受害国实际蒙受的、可从经济上加以估计的任何损失，可包括利息，并在适当情形下包括利润损失，给予货币补偿。

3. 抵偿。

受害国有权要求不法行为国对其主权、尊严、名誉所造成的损害给予抵偿。

抵偿可以采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或其他合适方式。

抵偿不应与损失不成比例，不得采取羞辱责任国的方式。

补充一、简述国家责任的免除
答：（一）同意(consent)
一国以有效方式表示同意他国实行某个与其所负义务不符的特定行为，在这种情况下，在与该国的关系上，这一行为就不再认为是违法的，但是有关行为应以同意的条件为限。

（二）自卫（self-defense）
一国按照联合国宪章所采取的合法自卫措施，虽然使用武力，但并不违法，既并不违反宪章关于禁止使用武力或武力威胁的规定。

（三）反措施(countermeasures)
一国针对另一国的国际不法行为所采取的对应措施，称为“反措施”。

尽管这种反措施违反了一国原来所承担的国际义务，但也不构成国际不法行为。

采取反措施的前提是，行为国的所为已构成国际不法行为，受害国对此有必要采取对应措施。

（四）不可抗力(force majeure)
一国违反本国国际义务的行为，是由于不可抗力，即由于该国无法抗拒、无力控制或无法预料的外界事件，以致该国不能履行自己的国际义务，则该行为的的不法行可以排除，该国可以不承担国家责任。

（五）危难与危急情况(distress and state of necessity)
危难是指代表国家执行公务的机关或个人，在遭遇极端危难的情况下，为了挽救其生命或受其监护的人的生命，作为惟一的选择，不得已而作出的违反本国国际义务的行为。

危难排除该国所作为的违法性。

危机情况指一国为保护本身的根本利益、对付严重而紧迫的危险不得已所作出的但违反该国所承担的国际义务的行为，同时该行为并不严重损害对其承担义务的国家的根本利益。

第三章国际法上的居民
名词解释
国籍:国籍(nationality)是表示个人（自然人）具有某个国家的公民（或国民）资格或身份，与该国保持着永久的法律联系，处于该国的属人优越权之下。

国籍的取得：由于某种事实的出现或存在而使个人具有了某个国家的国民身份，称为国籍的取得。

国际的丧失：因某种事实的出现而使个人失去了某国的国民身份，称为国籍的丧失。

国籍法：是规定个人国籍的取得、丧失、恢复以及处理国际冲突的原则和规则的法律。

外国人：就一国而言，凡不具有该国国籍，而具有外国国际的人均属于外国人。

我们书中所学的外国人是指一国境内的外国人，但不包括那些享有特权与豁免的人，也不包括受庇护者和难民。

外国人的法律地位：是指外国人于所在国享有的权利和承担的义务。

一般包括外国人服从所在国的管辖，遵从所在国关于外国人入境、居留和出境的管理，外国人应享有的待遇等。

国民待遇(national treatment)：国民待遇是指国家给予外国人与本国人相同的待遇。

目前几乎所有国家都通过国内立法和国际条约规定在互惠的条件下，相互给予其境内的对方国民以国民待遇。

给予国民待遇的结果就是使外国人与本国人享有平等的待遇。