02第二章国际法的渊源(国际公法马工程教材)

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（三） 国际习惯在法律确信方面的注意事项：P60 1.一贯反对者原则：习惯国际法对于一直反对该项规则的国
家没有约束力，体现了国际法的“自愿性”。

2.速成习惯国际法主张的利弊。 （四） 国际习惯的地位及其与条约的关系P60 习惯国际法的主要规则体现在国家主权及其领土完整、 国家及政府承认、同意、信实、公海自由、国际责任、 自卫等。 1.条约与习惯相互补充和配合。 2.习惯可以被编纂为条约。 3.条约可以作为习惯的证据。
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二．联合国与国际法的编纂(P72-76) 1、联合国大会第六委员会即法律委员会 2、联大决议成立特别委员会,如国际贸易法委员会 3、主管的联合国专门机构 4、召开外交会议 5、联合国国际法委员会： 该委员会编纂国际法的程序是：向联合国大会提出选题或 由大会提出选题；由该委员会草拟公约草案或条款草 案，它们经该委员会三读通过，形成最终草案，提交 大会讨论通过。最后形成公约，开放给各国签字和批 准。
国际公法
Public International Law
国际法、万国法、万国公法 (International Law) (Law of nations)
Huaiyin Normal University
国际公法 HNU

第二章
国际法的渊源
第一节 国际法渊源的内涵与类别 第二节 国际法渊源的位阶与强行法






四、一般法律原则（P61） 对其含义有三种解释： （1）认为它是指国际法的一般原则，或者是国际法的 基本原则（实际上扩大了一般法律原则的范围，一般原 则和基本原则实际上是包含在条约和习惯中，而一般法 律原则不同与条约和习惯） （2）认为它是各国之间的“一般法律意识”所产生的 原则或所谓“文明国家的法律良知”所产生的原则。 （事实上，由于各国政治、经济、文化和历史不同，这 种法律意识很难产生） （3）认为它是各国法律体系所共有的原则，如劳特派 特、沃尔多克等。 现代国际法的流行的基本观点是第三项，如诚信原则、 禁止反言原则、一事不再理原则等等。
证据表现于国际习惯形成的种种资料之中： （１）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于 条约、宣言、声明及各种外交文书中 （２）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中 （３）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行 政命令等形式中。
这三方面的资料表明了国家的实践和意志，可作为国 际习、权威国际法学家的学说（P63-64） 国际法院的裁判——对当事国及本案外无拘束力，《国际 法院规约》第59条之规定并未试图建立起判例法制度， 但实践中在事实上形成了一定程度的判例法。 国际法学家的学说——更接近于国际法上证据
六、公允及善良原则（P63）：必须得到当事国的同意
七、国际组织和国际会议的决议 仅仅是建议的性质，没有法律拘束力，不构成法律规范 可能被视为习惯法的证明或导致习惯法的产生 八、“准条约”、“软法”：可能转化为法律准则 九、单边行为在国际法上的意义（P66）


第三节 国际法的编纂
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第一节

国际法渊源的内涵与类别
一、国际法渊源的内涵（P56） 二、国际条约（P58）
条约被认为是国际法渊源中占有一些优势地位的渊源。劳德派特 认为原因有三： 一、条约构成国际法的主要部分，代表着国际法的实际的和 不断扩大的实质内容； 二、国家可以再很广泛的范围内通过条约改变国际习惯法规 则； 三、条约不仅对缔约国之间有约束力，而且可以对一切国家 （ergaomnes）有约束力。


注意:《联合国宪章》原则上只约束成员国，仅在宗旨和原则方面， 规定了非成员国需要承担的义务。
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二、国际习惯（international custom）（P59）
（一）国际习惯的内涵 西方法学界经典的国际习惯的定义是“长期使用的不成文 法。”
国际习惯是国际法古老的渊源，也是最原始的渊源。它是 各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的行为规 则，是国家间默示的协议。 首先因为在历史上作为国际法的渊源的条约之前，早 就有了形成国际法的国际习惯，而在二十世纪之前，国 际法的主要部分都是不成文的，因此它是最古老的； 其次因为国际法的其他渊源在效力上最终是以国际习 4 惯法为依据的，所以它是最原始的。
《维也纳外交关系公约》和《联合国海洋法公约》的很多规定被 绝大多数国家认可为习惯，对非成员国也有一定的约束力。 7



（五） 国际习惯与国际惯例的区别 国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。 国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分：广义的惯例 既包括国际习惯，也包括尚未具有法律拘束力的“通例” 或称“常例”。 在国际法学界一般认为，国际习惯与国际惯例不同： １）惯例是尚未具有完全法律效力的惯常行为，而习惯是 各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范 ２）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应是相互统一和一致。 假若惯例发展成为一种自觉的法律信念，便成为了习惯规 范或习惯法。 发展历程：国际惯例——国际习惯——国际条约 “两国交兵，不斩来使”——“外交代表不得侵犯”—— 8 1961年《维也纳外交关系公约》编纂
第二节 国际法渊源的位阶与强行法（P66） 一、国际法渊源的位阶 现实中国际法处于不成体系的状况，即在国际法的规范内 部，没有一个清晰的位阶体系，也不能证明强行法规 范具有高于一般规范的效力。 二、国际强行法 （一）内涵（P67） （二）国际强行法观念的起源与发展 （三）国际强行法的特征：普遍性、强制性、优先性 （四）国际强行法所包含的规则 维护人类基本安全规则、保护基本人权规则、保护国家基 本利益规则 （五）国际强行法的适用：主要通过国际司法机构的判例 11 在具体案件中予以辨识和确认。
第三节 国际法的编纂(P69) 一、编纂的含义和类型 （一）概念: （二）国际法编纂的意义： 习惯国际法的形成和发展常常要经过比较长甚至漫长的时 间。 习惯法规则往往缺乏明确性和精密性。 习惯法的证明往往不太容易，因而给其适用带来很大不便。 （三）按编纂者的不同，国际法编纂有两种类型： 1、民间编纂：无法律约束力。 2、官方的编纂，或称政府间的编纂。官方编纂的结果， 一般是进一步缔结有约束力的国际公约 （四）国际法编纂的历史





（二） 国际习惯的要素与证据 要素： 一是各国重复的类似行为，即物质因素，或称客观因素， 指惯例的出现和国家在相当长时期内"反复"和"前后一 致"的实践。 1.实践的持续性。 2.实践的一贯性。 3.实践的主体应结合案情。 4.实践的具体方式，有三个方面的存在依据。 二是被各国认为具有法律拘束力，即心理因素，或称主 观因素，指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”。 两个因素缺一不可。 此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以 5 及证据等因素。