试论代位求偿权下仲裁协议的效力

试论代位求偿权下仲裁协议的效力论文摘要代位权实质在于赋予债权人直接追讨次债务人的权利，其目的在于保障和实现债权人的债权利益，与大陆法系意义上的代位权有着本质的区别。本文在简要分析了仲裁协议效力扩张的法理基础（合同相对性原则的例外和尊重当事人的意思自治）后，对代位权行使的债权人与仲裁协议、债权人与次债务人的仲裁意愿和债权人、债务人、次债务人的公平合理利益这三个关系进行法理考察，最后得出代位求偿权情形下的仲裁协议效力不应及于未签字第三方的必然结论。

论文关键词代位求偿权仲裁协议效力

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定了债权人代位权制度：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法解释》）第14条规定：“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”上述的两个条文引起了学术界和实务界对于代位求偿权情形下仲裁协议效力的争议。如果债务人与次债务人在合同中订有仲裁条款，债权人行使代位权是否可以依据仲裁条款提起仲裁呢？由于立法仅对代位诉讼请求权作了明确规定，而该条款尚不能作

为在代位求偿情形下确定仲裁条款效力的依据，因而学者们纷纷围绕着上述争议阐述自己的观点并加以论证。本文也是基于探讨代位求偿权情形下的仲裁协议效力而展开的，不过笔者将主要以法理（尤其是合同、仲裁领域的法理）来论证在债权人提起代位权诉讼之前，债权人是否受债务人与次债务人达成的仲裁协议约束的问题。

一、对《合同法》第73条精神的理解阐释

代位权滥觞于罗马法，现代意义的债权人代位权始于1804年《法国民法典》第1166条的规定，这影响了大陆法系众多国家的民法立法，当然包括我国在内。但需要指出的是，大陆法系意义上的代位权所采用的是“入库规则”，即行使代位权所取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。这一代位权与我国《合同法》所规定的代位权有着本质的区别。我国《合同法解释》第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。由此可见，《合同法》第73条所规定的代位权的实质在于赋予债权人直接追讨次债务人的权利，其目的在于保障和实现债权人的债权利益。

由于我国代位权采取与“入库规则”相反的做法，所以债权人得以自己名义直接向次债务人主张债权。这样情况下，债权人行使代位

权所产生的实体法的效果直接归于债权人自己，即在债权人与次债务人之间创设了新的具有直接法律后果的权利义务关系。

二、仲裁协议效力扩张的法理基础

仲裁协议效力的扩张是指仲裁协议有效成立后，基于未签字第三方与仲裁协议所依附的实体权利义务关系之一方当事人之间的特定关系，赋予仲裁协议在某种特定情形下对未签字第三方有效的制度。仲裁协议“伸长”了“胳膊”是对传统仲裁协议相对性的最大挑战。传统认为，仲裁协议最基本的要素便是双方当事人的“一致同意”。因而，仲裁协议仅对当事人双方有效，而对当事人之外的第三方无约束力。这就是仲裁协议的相对性，是当事人意思自治的必然结果。仲裁协议的效力扩张，实质上就是否认仲裁协议的相对性，在特定情形下突破相对性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相对性的例外、尊重当事人意思自治原则是仲裁协议效力得以扩张的最原始也是最根本的理论根据。

（一）合同相对性的例外

一般认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，而不能向与其无合同关系的第三方提出合同上的请求，也不能擅自为第三方设定合同上的义务。仲裁协议作为一种特殊的合同，决定了仲裁协议也必须恪守合同相对性原则。然而，市场经济的流通性和外溢性使得“在一个具有整体性的社会关系中，没有第三方

效应的契约几乎是不存在的，因此，即使是严格坚持契约效力相对性的罗马法也承认某些特殊的例外情形。”故合同相对性原则的例外得到了发展。在仲裁协议对未签字第三方效力问题讨论时，学者们普遍把合同相对性原则的例外作为仲裁协议效力扩张的法理基础。这是有其道理的，因为当涉及合同中存在有效仲裁协议时，如果作为未签字的第三方有权依据合同规定（或者法律规定）向合同的一方当事人主张权利，而又不允许其援引合同中的仲裁协议主张其权利，则必然不利于对第三方实体权益的保护。

（二）尊重当事人的意识自治原则

仲裁协议本质上是当事人意思自治的表现形式。双方当事人协商达成仲裁协议，不仅意味着授权仲裁机关解决其争议的意愿，而且也意味着对法院管辖权的排除。同时，当事人意思自治的书面表示（仲裁协议）也是仲裁机构得以行使仲裁管辖权和仲裁程序得以顺利进行的必要前提。仲裁协议效力的扩张从本质上讲，需要被仲裁协议效力所及的未签字第三方与仲裁协议所依附的民商事法律关系总是存在着一定的实体权利义务关系。因而，有效仲裁协议的当事人共同意思表示基于“未签字第三方与仲裁协议所依附的实体权利义务关系之一方当事人之间的特定关系”而扩张到第三方。三、代位求偿权情形下的仲裁协议效力考察

（一）行使代位权的债权人与仲裁协议的关系

根据合同相对性原则，仲裁协议因而也具有相对性，即仲裁协议

只对达成仲裁共识的当事人发生效力，而第三方理应不受其限制。债权人依法行使代位求偿是不依附于债务人与次债务人之间的主合同关系的。这一特征，决定了合同相对性的例外不能实现。原因是：合同相对性原则的例外适用有两个要件：一是第三方与依附于主合同实体权利义务关系的一方当事人有某种利害关系；二是第三方处于债务人与次债务人的主合同关系之中。而行使代位权的债权人由于以自己名义起诉，具有独立的法律地位，因而独立于债务人与次债务人的合同关系之外。同时，由于仲裁协议约束的当事人与其所在主合同所约束的当事人不具有同一性，债权人不受拘束于主合同，因而决定了仲裁协议的效力不能及于行使代位权的债权人。

（二）行使代位权的债权人与次债务人之间的仲裁意思表示

前述分析可知，债务人与次债务人之间达成的仲裁协议的效力不能及于行使代位权的债权人，那么要让行使代位权的债权人直接通过仲裁的方式追讨次债务人的债务，这必须取决于债权人与次债务人能否达成新的仲裁协议。这是我国法定代位权的特性所决定的，同时也是尊重当事人的意思自治的表现。那债权人和次债务人能否达成仲裁协议呢？可能的情况是：1.次债务人基于起码的风险考虑等因素拒绝签订仲裁协议；2.次债务人在征得债务人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位权的行使背景，而属债权转让的范畴。由此可见，想让次债务人和债权人形成一个新的仲裁共识是一件不大可能的事。

（三）债权人、债务人、次债务人的公平合理利益分析