论我国房地产信托法律制度

论我国房地产信托法律制度

发布日期：2012-07-08 作者：李国蓓律师

房地产信托是信托的一种，从广义上讲，与房地产有关的信托都可以称之为房地产信托，其又可以分为财产信托和资金信托两种方式。财产信托，指房地产物业的所有人作为委托人将其所有的物业委托给专门的信托机构经营管理，由信托机构将信托收益交付给受益人的行为。资金信托是指受托人（信托投资公司）遵循信托的基本原则，将委托人委托的资金以贷款或入股的方式投向房地产业以获取收益，并将收益支付给受益人的行为。

相对于目前股市震荡、楼市低迷、房地产企业资金回笼不畅等因素，开展房地产信托，特别是资金信托这种方式，已成为房地产企业经营运作中一条重要融资渠道。2010年11月，中国银监会办公厅关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知中提到：“个别信托公司开展这项业务不够审慎。”随着监管层持续加大对于房地产信托产品的管理力度，房地产信托产品增速呈减缓态势，加之政策的收紧也使得投资者对于房地产信托产品的热度降温。此外，由于《净资本管理办法》要求各信托公司的融资类房地产信托的风险资本计提比例高达3%，很多净资本接近红线的信托公司也必须要减少房地产信托的发行。房地产信托在产品开发、运作和经营等诸多方面遭遇尴尬。

2010年房地产市场骤冷，房地产公司纷纷在信托产品中寻求资金出路，多家媒体报道称房地产信托是刀尖上的舞蹈，即意指房地产信托产品不断推新而立法相对滞后，其结果有可能直接导致委托人设立信托目的落空和受益人利益受损。

回顾我国现行规范房地产信托业的法律法规，在立法上呈现出“一法、二规、三文件“的框架型格局：

“一法”指的是2001年颁布的《信托法》，这也是我国信托领域的基本法。“二规”指的是银监会于2007年颁布的两部规章——《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。

“三文件”指的是中国人民银行和银监会先后发布的三个通知，分别是2003年中国人民银行发布的《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》(简称121号文)、2005年银监会发布的《加强信托投资公司部分业务风险提示的通知》(简

称212号文)、以及2006年银监会发布的《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》(简称54号文)。这三个文件在内容上渐次严格，使得房地产开发商的融资渠道逐步缩窄，融资难度逐步提高。

此外，银监会还于2004年发布了《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法(征求意见稿)》，向社会公开征集意见。该办法界定了房地产信托业务，规定了经营规则、监督管理、风险条款，业界和学者普遍希望其能对规范房地产投资信托业务起到积极的推动作用。

然而，现行的信托法律制度设计对房地产信托的发展并不尽如人意。2007年颁布实行的新“二规”对原有的旧“二规”虽有重大修订，例如旧《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》规定了“接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)，每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)”。这意味着信托投资计划只能以私募的方式来开展。而在新《信托公司集合资金信托计划管理办法》中，这条为学者广为诟病的规定被删除，取而代之的是“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，合格的机构投资者数量不受限制”。这使得信托计划的规模得到了扩张，但是相对于房地产信托业的发展来说，《管理办法》的改进仍然不够彻底，这表现在：

1、规定“合格投资者”包括：(1)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；(2)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；(3)个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。如此高的投资门槛使得大部分中小投资者对信托计划望而却步。

2、规定“参与信托计划的委托人为惟一受益人”。这种规定与信托最基本理念背道而驰，也与其上位法《信托法》的规定相左：“受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。”

3、规定信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：“(一)以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益；(二)进行公开营销宣传”。这就始终将信托公司推行信托计划限制在非公开发行的范围内。

同时，与房地产信托相关的配套法律法规在立法上也存在互不衔接的问题：例如房地产法律制度。虽然《物权法》第10条规定了不动产统一登记制度，但是具体制度至今并未出台；《土地管理法》、《房地产管理法》仍然并存，登记制度并未统一。这造成房产和地产的登记机关不统一，登记程序不统一，登记效力不统一，以及登记权属证书不统一。这些不统一导致“信托财产”不确定。信托的本质是“受人之托，代人理财”，信托是一种财产管理制度，其载体是信托财产。我国《信托法》第七条规定，设立信托必须有确定的信托财产。信托财产必须是委托人合法所有的财产，包括委托人拥有的合法财产权利。凡是具有金钱价值的东西，都可以作为信托财产，比如动产和不动产，有形财产和无形财产。财产权利是一种无形财产，包括股票、债券、专利权、商标权、著作权等等。信托财产必须是委托人合法所有的财产或者财产权利。信托是委托人将财产或者财产权利委托给受托人进行管理或者处分的行为，因此，委托人对该财产或者财产权利必须具有合法的所有权，只有这样，委托人才有权对该财产或者财产权利设定信托。同时，信托财产必须具有合法性，法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产；法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准，才可以作为信托财产。房地产信托在发展过程中有依赖于完善的不动产登记制度，统一登记制度对于什么是合法的信托财产有重要的意义。

房地产信托财产是委托人将其财产权委托给受托人，并由受托人以自己的名义进行管理或者处分的财产。从信托的成立看，委托人不将信托财产委托给受托人，信托就无法成立；从信托的运作看，受托人的活动是围绕着信托财产的管理或者处分而展开的，没有信托财产，受托人的活动和受益人的利益将会失去存在的基础；从信托的存续看，如果信托财产不复存在，信托关系就会消灭。因此，信托是以信托财产为基础的法律关系，没有确定的信托财产，就没有信托。所以，设立房地产信托必须具有确定的房地产信托财产。

再例如证券法律制度。我国2003年颁布《证券投资基金法》，而现行《证券法》定义的证券只包括股票、公司债权和国务院依法认定的其他证券，以及政府债券、证券投资基金份额和债券衍生品种，这其中不包括信托受益凭证，房地产信托被局限于证券投资基金的形式，范围较窄。此外，依照我国现行《信托法》，可以取得受托人资格的法人主要是指信托投资公司。这就意味着，信托只能由信托机构发行，使得信托机构成为法定垄断的中间机构。