银行保函业务的法律风险及其防范

建设工程银行保函敞口担保业务风险初探赵学奎摘要：国际工程担保市场上有低保额无条件保函模式和高保额有条件担保书模式两种不同的担保模式，银行保函多属无条件、不可撤销、见索即付保函，习惯上称为独立保函。

担保公司对银行独立保函提供敞口担保存在风险，应注意风险防范。

主题词：工程担保银行保函敞口担保风险防范2006年以来，合肥市大力实施“大环境、大建设、大发展”战略，取得了辉煌的业绩。

其中，“大建设”方面，2006、2007年两年，共安排新建和扩建道路207条、桥梁90座，市政建设投资224亿元。

“三大推进”激活了担保市场需求，其中我公司1－9月新批担保金额近14亿元，出保额达10.59亿元，比2006年全年增加4.09亿元，增长62％。

“三大推进”也催生了一些担保新品种，今年以来，我公司先后为数家施工企业提供建设工程银行保函敞口担保，担保额超过1300万元。

笔者结合业务实践，对工程担保概况、银行保函敞口担保业务的风险及防范进行初步探讨，以就教于大家。

一、工程担保概述工程担保，是指在工程建设活动中，由保证人向合同一方当事人（受益人）提供的，保证合同另一方当事人（被保证人）履行合同义务的担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任。

主要品种有：投标保证、履约保证、业主支付保证、付款保证、预付款保证、完工保证、分保保证、供货保证、维修保证、预留金保证等。

1894年，美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行担保。

1935年，美国国会通过“米勒法案”代替“赫德法案”，要求所有参与联邦公共工程建造的承包商必须提供履约保证和付款保证；1942以来，各州又参照“米勒法案”先后通过了所谓“小米勒法案“，要求州政府投资兴建的所有项目必须得到担保。

美国由此形成世界上最早、最大的工程担保市场。

目前，全球年担保费收入35亿美元，美国占20多亿美元，其中2/3来自工程担保。

国际工程担保市场上有两种不同的担保模式：低保额无条件保函模式和高保额有条件担保书模式，二者的主要区别是：担保书（surety Bond）保证的对象是工程合同的履行，保函（letter of guarantee）的保证对象则是约定资金额度的违约损失补偿；担保书的担保额为工程的全部合同价格或合同价格的较高比例（50％以上），而保函的担保额一般是工程合同价格的较低比例（20％以下）。

由于担保书或保证合同保证的对象是工程合同履行，因此，对业主在工程质量和工期等方面提供的保护最充分。

同时，不需要承包商提供押金或保证金，从而为承包商提供融资便利、减轻其资金压力，最受工程市场欢迎。

传统上，北美地区主要使用美国式的高保额有条件赔偿保证合同。

美国法律规定，银行不得从事工程担保业务，从事工程担保业务的担保公司必须经财政部评估、批准并每年进行复核验收、定期公布名单。

欧洲地区过去主要使用银行或其他金融机构出具的低保额无条件见索即付保函。

近来，欧洲地区出现向美国式高保额有条件担保书模式靠拢的趋势。

上世纪八十年代初，我国在利用世界银行贷款过程中最早引入工程担保；1998年5月，建设部提出在有条件的城市进行工程质量担保试点；1998年7月，我国首家专业化的工程担保公司——长安保证担保公司成立；2004年8月，建设部印发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》；2005年5月，建设部印发《工程担保合同示范文本》（试行）；2005年10月，建设部选择深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州六市作为推行工程担保试点城市。

湖北、北京、江西、四川、陕西、重庆、河北、天津、福建、新疆、云南、贵州等省、自治区自2003年以来先后推出“建设工程担保实施办法”，积极推行工程担保试点工作。

工程担保在保障合同履行、保证工程质量、提高投资效率、规范市场竞争、降低交易成本、转变政府职能、抑制腐败行为等方面发挥了积极作用。

2006年2月，建设部印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，明确提出推行工程担保的工作目标：2007年6月份以前，省会城市和计划单列市在房地产开发项目中推行试点；2008年年底前，全国地级以上城市在房地产开发项目中推行工程担保制度试点，有条件的地方可根据本地实际扩大推行范围；到2010年，工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。

据“杭州担保网”信息，截至2007年9月底，该市经担保协会审定、具有从事工程担保业务资格的担保机构达27家。

二、银行保函的特点银行保函，是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，分为从属性保函和见索即付保函（又称独立保函）。

从属性保函与保证合同性质无异，保函与基础合同属于主从关系，担保人具有先诉抗辩权、主债务人抗辩权等。

见索即付保函是由银行出具的、表示在受益人交来符合保函条件的索赔书或保函规定的其他条件时，承担无条件付款责任的保函。

见索即付保函是二战以后，为适应国际贸易发展需要而逐步确立起来的，目前成为银行保函的主要形式。

具有如下特点：1、具有独立性。

独立保函虽依据基础合同开具，但一经开出并生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函记载的内容为准，不再受基础合同的存在情况、效力和履行情况的影响。

而保证合同具有从属性，主合同无效，保证合同也无效。

2、保证人是独立保函的主债务人。

保证人承担第一付款人责任，不得主张先诉抗辩权、基础合同变更抗辩权，也不能以基础合同债务人的抗辩理由对抗受益人。

3、具有无条件性和不可撤销性。

只要受益人提交了与保函规定相符的索赔文件，保证人即应付款，不以被保证人在基础合同履行中的违约为前提，不论被保证人是否同意付款、被保证人在合同履行过程中是否存在违约的具体事实。

未经受益人同意，保证人不得单方面对独立保函进行修改或撤销(见国际商会1992年《见索即付保函统一规则》，联合国1995年《联合国独立性保函与备用信用证公约》)。

银行保函的反担保方式主要有：申请人全额保证金保证、申请人信用保证、申请人或第三方资产抵质押保证、申请人部分保证金＋第三方敞口保证。

担保公司办理的银行保函敞口担保，是在申请人向银行提供部分保证金后，对差额部分（通称敞口）提供的保证。

三、银行保函敞口担保业务的风险及防范银行开具保函是一种担保行为，属于银行传统的中间业务之一。

担保公司对银行开具的从属性保函提供敞口担保，实际上是对银行的担保进行反担保；对银行开具的独立保函提供敞口担保，由于银行承担第一付款责任、主债务人责任，可视同独立保函为主合同，担保公司是对银行开具独立保函所形成的债务进行担保。

鉴于银行经营历史长、专业性强、资本雄厚、信用度高，担保公司对银行保函敞口进行担保，比对一般企业提供融资担保的风险较低。

但是，银行保函敞口担保业务也存在自身风险，应具体项目具体分析，不可“见单就保”。

1、法律风险。

我国《担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》实质上认可了独立保函的合法性，但《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）的制订者却将独立保函限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中，而不能适用于国内经济活动”。

《担保法司法解释》第五条规定，如被保证人为境外机构，应报国家有关主管部门批准或登。

因此，开立适用于国内经济活动的独立保函以及对独立保函进行担保，存在一定的法律瑕疵。

对此风险，担保公司无能为力，只能寄希望于国家尽快完善法律制度，消弭法规之间的冲突。

2、受益人恶意索赔，或受益人与被被保证人串通欺诈。

由于独立保函具有无条件性，只要受益人提交了与保函规定相符的索赔文件，即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约完全是由受益人的原因引起的，保证人也应付款。

国际上，受益人编造索赔文件欺诈索赔的案例时有发生。

对此，担保公司可以自己，或要求银行、保函申请人援引国际上通行的“欺诈例外抗辩权”向法院申请止付令，防止受益人欺诈索偿得逞和担保损失。

3、没有担保代偿宽限期。

融资担保，债务人如到期不能偿还本息，银行一般会给担保公司1-3个月的代偿宽限期，以便担保公司与债务人协商筹措还款资金。

担保公司借此可避免过高的担保代偿率。

银行独立保函敞口担保中，银行对受益人承担见索即付的责任，为转嫁风险，银行一般会在与担保公司签订的《担保合同》或《《反担保合同》中规定，担保公司应在银行付款后几天内，甚至在受益人提出索偿几日内、银行偿付前进行代偿（参见所附银行保函《反担保合同》），而且银行一般要求担保公司接受其存在不平等条款的格式《保函》、《反担保合同》等，银行的风险被全部转嫁给担保公司。

因此，对银行推荐的建设工程保函项目，必须坚持担保标准和办理程序，不可盲目承保，以防止银行转嫁风险以及银行信贷人员与相关方面串通骗取担保。

4、担保期限不确定。

银行保函到期日经常根据某一与基础交易关系相关联的事件确定，譬如将投标保函的到期日规定为申请人与受益人签订合同后的一段具体时间、将履约保函的到期日规定为第三方出具竣工验收证明之日等，导致保函的有效期限具有不确定性，因而担保公司的担保期限、担保到期日也不能确定（厦门市关于建设工程担保若干实施意见）规定，业主工程款支付担保的有效期截止时间为业务根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款支付之日起至少30天；投标担保的有效期截至时间为投标有效期后的至少30天；承包商履约担保的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的至少30天；承包商付款担保的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同约定的付款截止日之后的至少30天；分保商履约担保的有效期截止时间为分包合同单项质量验收合同之日后的至少30天；低价风险担保的有效期截止时间为低价项目单项质量验收合同之日后的至少30天；工程质量保修担保的有效期截止时间为工程竣工验收合格之日满5年）。

对此，应尽可能说服保函当事人将保函有效期确定为闭口（具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于××年××月××日”）。

为防止担保逾期和多次续保，可将担保期限设定为长于预计的建设工期。

5、保函受益人的经营风险和保函申请人的履约风险。

大多数建设工程投资大、工期长，能否按期顺利竣工，要看业主方即保函受益人的资金实力和项目资金来源是否可靠。

那些财务状况不良、负债率高的企业或财政收入小、收支节余有限、支付能力差的政府所建设的项目，可能会拖欠工程款，施工方因缺乏足够的资金购买原材料、及时支付施工人员工资，往往会停止施工或拉长工期，最后导致双方产生冲突、受益人动用保函，担保公司承担代偿责任。

当前，建设工程中，业主多按工程进度支付不超过80％的进度款，不少要求承包商部分或全部垫资，甚至有的要求承包商接受BOT（工程全部建成验收合格后再移交付款）。