姜明安《行政法与行政诉讼法》笔记及考研真题与典型题详解(涉外行政诉讼)【圣才出品】

第三十一章涉外行政诉讼

31.1 复习笔记

【知识框架】

一、涉外行政诉讼概述

1．涉外行政诉讼的概念

涉外行政诉讼是指各级人民法院审理的，原告或第三人为外国人、无国籍人、外国组织，依法向我国人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断外国人、无国籍人、外国组织作为相对人的主张是否适当，并作出裁判的活动。

2．涉外行政诉讼的特征

（1）涉外行政诉讼争议的标的是中国行政机关作出的行政行为。

（2）涉外行政诉讼解决的行政争议发生在中华人民共和国领域内。

（3）涉外行政诉讼必须依照中国法律进行。

二、涉外行政诉讼的原则

1．平等原则

平等原则是在涉外行政诉讼中要求外国人、无国籍人、外国组织应享有和承担与中国公民、组织同等的诉讼权利和义务。诉讼权利平等原则是国际上“国民待遇原则”在诉讼中的反映。

2．对等原则

对等原则是指外国法院如果对我国公民和组织的行政诉讼权利加以限制的，我国便采取相应的限制措施，以使我国公民和组织在他国的行政诉讼权利与他国公民和组织在我国的行政诉讼权利对等。对等原则主要有以下三个方面的表现：

（1）对等原则通常只适用于外国对我国公民或组织的行政诉讼权利加以限制的情况，而不适用于权利的赋予。

（2）这里诉讼权利的限制，是我国公民在该国所享有的诉讼权利低于该国公民的普遍标准的情形。

（3）对等原则并未赋予我国人民法院首先限制外国公民和组织诉讼权利的权力，相反，从立法原意上看，我国立法的本意是只有当外国法院对我国公民和组织的行政诉讼权利加以限制时，我国人民法院才能根据对等原则采取相应限制。

3．适用国际条约原则

中国法院在有关涉外行政诉讼的受理、审理和裁判中应当遵循中国参加或缔结的国际条约中有关行政诉讼的规定，履行国际法义务。但在适用国际条约时，法院在《行政诉讼法》（2014）施行后，将一般通过转化为国内法后适用。同时，法院适用国际条约的规定时，对中华人民共和国声明保留的条款除外。

4．使用中国通用语言文字的原则

涉外行政诉讼的审理活动应当使用中国的通用语言文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

5．涉外行政诉讼的原告必须委托中国律师代理诉讼的原则

涉外行政诉讼的原告在我国进行行政诉讼，委托律师代理诉讼的，应当委托我国律师机构的律师。

三、涉外行政诉讼的法律渊源

1．适用于非涉外行政诉讼关系的一般法律规范

如《行政诉讼法》、《民事诉讼法》中适用于行政诉讼的内容以及其他法律的相关规范和最高人民法院的司法解释。

2．最高人民检察院所作的司法解释文件中有关解释涉外行政诉讼的规定

3．国际条约和惯例

（1）国际条约，指国家和其他国际法主体之间缔结的以国际法为准则并确定相互之间权利义务关系的一种书面协议。

（2）国际惯例，指在国际交往中逐渐形成的不成文的规则，是国际法最原始的渊源。我国人民法院在审理行政案件过程中，可以在下列前提下参照适用有关国际惯例：

①情况特殊，没有国际条约和国内法可供遵循。

②有相应的国际惯例存在，而且我国与涉外行政诉讼主体所属的国家也都在事实上承认和遵守这种惯例。

③人民法院适用这种国际惯例并不会损害国家主权和尊严，相反有利于涉外行政诉讼的顺利进行。

四、涉外行政诉讼法律规范的适用

1．涉外行政诉讼法律规范适用的概念

涉外行政诉讼法律规范的适用是指在涉外行政诉讼中对法律规范的选择适用：当不同的国内法和国际法及其他法律规范发生冲突时，审理相应案件的人民法院应当如何选择适用法律规范的制度。

2．涉外行政诉讼法律规范适用的原则

（1）直接适用与间接适用相结合原则

我国在某些具体的法律制度中，规定条约在一定条件下（通常是国内法与条约的规定不一致且我国未作出保留的情形）有直接适用性。但是，《行政诉讼法》（2014）删除了该条规定，表明在行政诉讼法领域条约将不再一律具有直接适用性，未来可能兼采将条约规定转化为国内法以间接适用的做法。

（2）特别规定优先原则

如果在行政诉讼法律规范中有对涉外行政诉讼专门作了特别规定的，应在涉外行政诉讼活动中优先适用这些特别规定；如果没有特别规定，则可以适用一般的行政诉讼法律规范。

五、涉外行政诉讼的期间、期日和送达

1．涉外行政诉讼的期间和期日

（1）期间

①涉外行政诉讼的特殊期间主要包括：

a．上诉期间。在中国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。而非涉外行政诉讼的上诉期间判决为

15日，裁定为l0日。

b．答辩期间。在中国领域内没有住所的当事人，作为二审的被上诉人时，可在收到上诉状副本以后30日内提出答辩状。而非涉外行政诉讼的答辩期间是l0日。

c．邮寄、送达的期间。法律文书送达居住域外的当事人如果是通过邮寄或公告的形式，则自寄出或公告之日起满6个月的，视为送达。

②涉外行政诉讼的期间从开始之日起算。期间最后一天是周末或法定休假日的可以依次顺延。期间不包括在途时间。

③诉讼当事人因不可抗力的原因而耽误了法定期间的，应依法在障碍消除后10日内申请法院顺延期限，是否顺延由法院决定。

（2）期日

涉外行政诉讼的期日是指法院、当事人和其他诉讼参与人进行行政诉讼的日期，分为准备程序的期日、调查证据的期日、开庭审理的期日、宣告判决的期日等。

2．涉外行政诉讼的送达

（1）涉外行政诉讼送达的方式

①按条约规定的方式送达。受送达人所在国与中国有双边或多边国际条约时，可以按照条约中约定的方式送达。

②通过外交途径送达。对与我国没有签订送达法律文书条约但与我国已经建立了外交关系的，可以适用这种方法。

③托使馆送达。此种方法适用于在国内没有住所的受送达人，由法院委托我国驻受送达人所在国使领馆代为送达。

④委托代理人送达。如果受送达人在诉讼中有委托代理人且委托事项中有约定的，可以向该委托代理人送达法律文书。如果受送达人专门就送达事项委托了代理人的，也可将法律