论合理使用制度的立法模式

【作者】卢海君【来源】《法商研究》第2007-3期第24 页

论合理使用制度的立法模式

【内容提要】著作权的合理使用是使用者的一项民事权利，应当有一定的制度保障和物质保障。我国著作权法对合理使用制度采取的是“具体规定性”立法模式，这一立法模式已难以适应新科技发展对合理使用制度的内在要求。我国未来的著作权立法应当改合理使用制度的“具体规定性”立法模式为“抽象规定性”立法模式，规定合理使用的一般条款和一般构成要件，并规定著作权人阻碍合理使用权实现的法律责任，以保障使用人合理使用权的实现。

【关键词】著作权法合理使用具体规定性抽象规定性三步测试法一般条款

合理使用制度作为著作权法律制度的重要组成部分，近年来逐渐引起了学界的关注。但长期以来，学界对合理使用制度的研究更多地关注于对合理使用性质的探讨，而对合理使用制度立法模式的研究尚不多见。有鉴于此，笔者拟从立法模式的角度对合理使用制度展开研究，以期对我国著作权法律制度的完善有所裨益。

一、合理使用制度的三种立法模式

合理使用制度作为著作权法的重要制度之一，在平衡著作权人和使用人利益方面发挥着重要作用，各国著作权法及著作权国际公约对其都有规定。就著作权合理使用制度的立法模式，归纳起来，主要有以下三种：“具体规定性”模式、⑴“抽象规定性”模式⑵和“抽象规定性+具体规定性”模式。第一种模式在立法中不对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款进行规定，仅列举可以构成合理使用的具体情形；第二种模式在立法中对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款加以规定，并不列举构成合理使用的具体情形；第三种模式在立法中既对合理使用的一般条款加以规定，又列举了构成合理使用的具体情形。

一般而言，从“具体规定性”到“抽象规定性”的过渡是法律不断发展和成熟的标志。“具体规定性”的立法模式是针对法律的调整对象，具体规定各种特定法律事实的法律后果；“抽象规定性”的立法模式是法律在对社会实践进行一定程度抽象的基础上，找出某类现象的一般特性，并从这些特性出发，制订具有针对性的法律规则。前者在制定法律规则时也有可能进行过一些抽象，但抽象的程度不如后者高。包括著作权法在内的知识产权法是一门年轻的学科，其中必然充斥着许多“具体规定性”规则。

（一）“具体规定性”模式

在制订著作权合理使用制度时，诸多国家采用的是“具体规定性”立法模式。如《德国著作权法和邻接权法》第6章在集中规定著作权合理使用制度时，列举了可以构成合理使用的具体情形，但没有对合理使用的一般条款进行规定；《法国知识产权法典》第L122—5条也仅止于对各种法律所认可的著作权合理使用行为进行列举，未作抽象性的规定。

（二）“抽象规定性”模式

尽管许多国家的著作权法都采取了“具体规定性”模式来规定合理使用制度，但这并不代表此立法模式就是著作权合理使用制度立法的通例。事实上，不少国家在著作权法中都规定了合理使用的一般条款，如《美国版权法》对合理使用的规定就具有“抽象规定性”。《美国版权法》第107条规定：“虽有第106条及第106条之二的限制，对版权作品的合理使用，包括为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂教学的多件复制品）、学术和研究之

目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条的其他方法使用作品，不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予以考虑的因素包括：（1）使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未曾发表这一事实本身不应妨碍对合理使用的认定，如果该认定系为考虑到上述所有因素而做出的”。该条不仅概括性地界定了合理使用的构成要件、具体判断标准，而且一般性地规定合理使用的对象不限于已经发表的作品，因此，该条完全可以看作是《美国版权法》中关于合理使用的一般条款。⑶（三）“抽象规定性+具体规定性”模式

主要的著作权国际公约既列举了著作权合理使用的具体情形，也规定了是否构成合理使用的判断标准，在著作权合理使用制度方面采取的是“抽象规定性+具体规定性”的立法模式。三步测试法（the Three—Step Test）是著作权国际公约规定的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。《伯尔尼公约》第8条第2款规定，伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不至不合理地损害作者的合法权益。1967年的《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新的权利或扩大现有权利的权能来加强对作者的保护，正式确立一般意义上的复制权。该项立法是否成功取决于修订会议能否找到一个成功的著作权限制模式。⑷经过不断协调，三步测试法被引进《伯尔尼公约》第9条第2款。根据该条款的规定，有关复制权的限制只有在符合三步测试法的前提下才能够被允许。1971年《伯尔尼公约》巴黎文本未对该条作任何修订，从而使三步测试法成为《伯尔尼公约》最新文本的一项判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的基本标准。⑸WTO 的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPs协定》）最终将三步测试法上升为合理使用的一般原则。

二、我国著作权合理使用制度立法模式的现状和缺陷

从上述著作权合理使用制度“具体规定性”和“抽象规定性”立法模式的分野中可以看出，我国现行立法采行的是“具体规定性”模式。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第22条具体规定了可以构成合理使用的12种情形，该条的规定是“具体规定性”模式的典型表现。尽管《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第21条规定，依照《著作权法》的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，但该条规定并非合理使用的一般条款，它只是对《著作权法》第22条规定的合理使用的具体情形应当遵循的条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大《著作权法》规定的合理使用范围，也没有改变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款”，实际上达不到“抽象规定性”立法模式提高著作权法律制度回应社会的功能。这种“具体规定性”的立法模式具有种种缺陷，具体表现为：

（一）技术措施的保护限制了传统合理使用制度功能的发挥

新科技的发展对合理使用制度的冲击，使得合理使用制度功能的正常发挥在很大程度上丧失了物质保障：在以纸张为载体的传统传播技术条件下，用纸质载体进行传播一般不容易阻碍使用人的合理使用；但在以网络为基础的现代传播技术条件下，著作权人可以轻而易举地通过一定的技术措施来阻止使用人的合理使用，虽然著作权人可能在主观上并没有这个目的，但在客观上完全可能达到这种效果。如果说在传统传播技术条件下采取“具体规定性”的立法模式尚可以发挥合理使用制度的功能，那么在现代传播技术条件下，如果仍然坚持“具