浅谈版权与商标、专利权竞合与交叉保护

浅谈版权与商标、专利权竞合与交叉保护

文/集佳知识产权代理有限公司张亚洲

《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）第二部分

之2规定了知识产权的范围，即：知识产权包括（但不限于）1、版

权与邻接权 2、商标权3、地理标志权利4、工业品外观设计权5、

专利权6、集成电路布图设计（拓朴图）权7、未披露过的信息专有权。

由此可见TRIPS协议开宗明义地的将“版权”列入保护的范围。版

权是关于文学、艺术和科学作品保护之权利，版权的宗旨主要在于

鼓励人们创造与文学、艺术和科学有关的作品，丰富人们的精神生活。版权是基于保护创作的作品而依照法律产生的专用权利。所谓

作品是以语言、文字、符号、线条、色彩、声音、造型等客观形式

表现出来的具有独创性和可复制性的智慧成果。

而所谓独创性即原创性，原创性是《著作权法》规定的成为作品的

实质性要件。一般而言独创性即：1、该作品是作者独自创造的，而

非抄袭、剽窃、复制他人的；2、该作品的作者在主观上具有创作的

动机，是以创作为目的。因为版权是与文学、艺术和科学作品有关

的权利，所以版权的工商业色彩要淡的多，但是随着社会的不断进

步而版权工商业色彩日渐突出，特别是随着工业生产和商业活动的

交融汇集，工商业自成一体，这样版权和商标权、专利权竞合与交

叉保护的问题油然而生。

目前看来，绝大多数的外观设计专利其基础设计都可以归入版权法

保护的范畴，而相当多的商标设计图样也可以归入版权法律保护的

范畴。优秀的版权作品，尤其是美术作品、摄影作品、文学作品等，如张乐平先生笔下栩栩如生的“三毛”图形、如迪士尼公司可爱亲

切的“米老鼠”、“唐老鸭”的形象、如风靡大陆地区的“蜡笔小新”形象等等都是该作品权利人智慧成果的凝结，其权利人对该些

设计作品享有版权是不言而喻的事情，但是如果有人将这些设计作

品作为商标来使用，或者作为自己产品的包装装潢申请外观设计专利，这样又如何处理，则是知识产权实践中已经遇到的比较多见的

问题。正是由于工商经济的高速发展，所以才产生了版权、商标权

和专利权权利竞合以及交叉保护的问题。

众所周知，优秀的艺术作品不仅具有很高的艺术价值，更具有相当

的商业潜质。构思精巧的设计作品能给大众传递“美”的信号，而

通过这个“美”的信号可以大量吸引公众的注意力，鉴于相当多数

人对这个设计作品“美”的认同就会产生巨大的商业价值。这就是

知识经济时代，知本家缔造财富的市场规律。迪士尼公司通过“米

老鼠”、“唐老鸭”的形象推广产生的商业价值数以亿计。

而忽视版权的工商业价值对版权的保护则大有损害。虽然根据惯例，知识产权可以分为版权和工业产权，工业产权包括商标权和专利权；同时知识产权也可以分为创作性成果权和识别性标记权，其中创作

性成果权包括专利权和版权，识别性标记权指商标权。

但是现在的问题是《版权法》、《商标法》和《专利法》自成一家，而对于各个权利客体之间的竞合和交叉保护问题，如何处理则显得

无所适从，其实在国外诸如此类的权利竞合早已屡见不鲜，针对版

权和外观设计专利竞合的问题，英国在1958年至1988年的法律中

规定了一种既能保护版权又能保护外观设计的“特别工业版权法”。而在国内有人试图以“版权穷竭”（即版权一次用尽）来否定版权

和商标以及外观设计专利的竞合问题，对此笔者实难认同，并提出

自己的拙见。

1、版权和商标权的竞合

众所周知，作品一经完成即享有版权。由于名家名作广为大众所喜爱，随着商业经济的不断发展，在名家名作给大众带来艺术享受的

同时，名家名作也成为广大商家青睐的对象，这种情况尤其以美术

作品、摄影作品居多。如将道琼斯公司将关东升先生的书法作品“道”字作为商业标识使用而引发的诉讼，云南曲靖卷烟厂将“五

朵金花”注册为商标引发的诉讼，国内众多商家将“朦朦兔”（俗称：流氓兔）抢注为商标引发的争议。

凡此种种无不涉及版权和商标权的竞合和交叉保护的问题。如关东

升先生诉道琼斯公司一案，该案的案情是1994年下半年，关东升先

生书写了一幅“道”字书画，其中包括“道”字、“君子爱财、取

之有道”及“康比德先生正”的题跋、落款、关东升先生的名章、

闲章。关东升先生将该幅书画交付给道琼斯公司委派来的人员。

1994年11月开始，道琼斯公司将关东升先生书画中的“道”字用

于商业标识。因此双方发生了纠纷，2003年3月关东升先生以道琼

斯公司侵害了其版权为由将道琼斯公司起诉至北京市第一中级人民

法院。分析可见关东升先生创作完成了书法作品“道”之后即对其

作品享有了版权，而道琼斯公司未经其许可将关东升先生的书法作

品“道”作为自己的商业标识使用，显然侵犯了关东升先生的版权，但试想如果道琼斯公司将书法作品“道”成功地注册为商标，则该

商标就受商标法保护，即道琼斯公司对“道”商标享有专用权，则

由此衍生的问题应如何解决。也就是说当关先生的对“道”书法作

品的版权和道琼斯公司对“道”的商标专用权发生竞合后应如何处

理。笔者认为应当参照几个标准进行分析，首先得看关先生对“道”是否享有在先权利；其次得看道琼斯公司将“道”注册为商标是否

侵害了关先生的合法在先权。根据《商标法》第三十一条的规定

“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手

段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。所以在先的合法

权利是受到法律保护的。

另外如赵继康（笔名季康）诉云南曲靖卷烟厂一案也反映了版权和

商标权竞以及交叉保护的问题。该案情是：1959年，季康和王公浦

合作创作了反映民俗风情、以及男女之间纯洁爱情、歌颂新中国少

数民族人民勤劳善良、热情好客的《五朵金花》，该片经公影后引

起了巨大的轰动。1974年云南曲靖卷烟厂开始在其生产的香烟上使

用“五朵金花”，1983年该厂遂将“五朵金花”申请注册为商标。

后该情况被季康得知，季康于2001年2月5日向昆明市中级人民法

院诉云南曲靖卷烟厂侵犯了版权。通过分析该案可见，季康作为

《五朵金花》的作者对“五朵金花”自然享有版权，而云南曲靖卷

烟厂未经季康同意擅自将“五朵金花”申请注册为商标，显然侵害

了季康的合法在先权利。根据世界知识产权组织关于“在先权”的

说明，在先权包括（但不限于）在先的商标权、版权、商号、外观

设计专利权、姓名权等。由此可见，由于版权和商标权都是私权，

都是平等的，没有大小之分。而根据法理分析，先产生的合法权利

当然的受到保护，而后产生的权利应当避让先产生的合法权利，如

果发生竞合则后产生的权利就会失去合法的基础。正如关东升先生

诉道琼斯一案，由于关东升先生对书法作品“道”享有在先合法的

版权，则道琼斯公司将关先生的作品“道”注册为商标显然侵犯了

关先生的在先权，则道琼斯公司基于此产生的商标专用权自然失去

了合法的基础，不应当受到保护。另外由于版权的范围相当的宽泛，比如近期出现的将“刘老根”影视作品的名称抢注为商标等情况的

是否也能说明基于此产生的商标专用的权就不应当受到保护呢？具

体案情是：2003年春节，赵本山创作并主演的《刘老根》风靡全国，随之而来的抢注“刘老根”商标的热浪决不亚于该片所引起的关注。如有人将“刘老根”抢注在第42类的餐馆上，有人将“刘老根”抢

注在第29类的“肉，蛋”等食品上。至于《刘老根》热播之后是否

会引起极大的社会反响，估计赵本山本人早有预料，而至于《刘老根》热播后引发的商标大战估计赵本山无论如何也不会想到。如果

说“刘老根”受版权法保护，那么这又是一个活生生的版权和商标

权竞合的案例。而“刘老根”是否受版权法保护关键得看“刘老根”是否可以成为版权法上所称的“独立创作的作品”，而如果“刘老根”享有版权则就享有了在先的合法权利，笔者认为就这个问题应