第二十章 债的保全与担保

第二十章债的保全与担保教学目的和要求：通过本章的教学，使学生能了解有关债的保全与债的担保的基本知识，并且在此基础上能全面理解与掌握现代民法中保全债的两种方法以及债的担保的两种基本方式。

从而对企业能办理债的保全和担保事务，在法律服务所能代理有关债的保全和担保案件。

教学难点与重点：债权人的代位权与撤销权、保证担保、定金担保教学时数：2学时。

一、债的保全的概念债的保全，是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。

债权人的全部财产责任财产。

是全体债权人的共同担保，因此，责任财产的减少往往危及债权担保。

但担保弱点：抵押当事人办理登记手续；留置只适用特定的债权、债务，保证需要保证人的同意，定金对于交付定金者的保护不够。

法律在特别担保和民事责任之外，设立了债的保全制度。

其中代位权系为保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的财产而设。

二、债权人代位权债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，得以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。

不是代理权，因为是债权人以自己的名义。

不是债权人对于债务人或第三人的请求权。

它不同于请求权的原因：其不仅在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。

债权人代位权的构成要件（1）债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。

债务人对第三人的权利，为债权人的代位权的标的。

得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。

专属于债务人自身的债权：基于抚养、扶养、赡养关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权。

怠于行使其权利：应行使并且能行使而不行使。

应行使：若不行使，权利将有消灭和丧失的可能。

如请求权将因时效完成而消灭。

能行使：不存在行使权利的任何障碍。

不行使：消极地不作为。

（2）须债务人履行迟延。

（3）须债权人有保全债权的必要。

必要：债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保护债权的必要。

该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人有无资力并无直接关系，即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。

例如，甲购买乙的A物，未受领时甲变转卖给丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。

债权人代位权的行使债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使。

债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权，可作共同原告。

债权人代位权行使的范围，应以保全债权人的债权必要为限。

若债务人享有数项权利时债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债权的需要，则不得再对债务人的其他权利行使代位权。

必须通过诉讼形式。

原因：一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生纠纷。

债权人代位权行使的效力（1）对于债务人的效力。

债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。

尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人交付其受领的财产。

因为代位权行使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财产。

（2）对于第三人的效力。

债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利。

于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。

因此，第三人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人。

（3）对于债权人的效力。

债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。

债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人偿还。

一种意见认为：律师费、差旅费等必要费用由债务人负担，诉讼费由债务人与次债务人分担。

依最高人民法院的解释，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

三、债权人撤销权1．概念债权人的撤销权，是指债权人请求法院对债务人所实施的危害债权实现的行为予以撤销的权利。

2．债权人撤销权的构成要件债权人撤销权的成立根据债务人实施的行为是否有偿而不同，在无偿行为场合，只需具备客观要件，在有偿行为情况下，则须同时具备客观要件和主观要件。

（1）构成撤销权的客观要件①须有债务人实施了法定行为。

（法定行为是指《合同法》第74条第1款明确规定的放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的行为。

）根据最高人民法院司法解释，债务人有下列情形之一的，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼：债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自已的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显的低价转让财产或者以不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经损害债权人的利益。

②债务人的行为有害债权。

这是行使撤销权的实质与目的所在。

所谓有害债权：是指债务人的行为导致财产减少，会使债务人资力减弱而无法满足债权。

如果债务人的行为虽会减少财产，但债务人有资产清偿债务时，自无撤销之必要。

包括两种情况：一为减少积极财产，例如让与所有权、免除债务。

二为增加消极财产，例如债务人新负担债务。

③债务人的行为须以财产为标的，非以财产为标的的行为如结婚、收养、终止收养、继承的抛弃或承认等，因与责任财产无关，故无行使撤销权之必要.（2）构成撤销权的主观要件①债务人恶意。

债务人明知有损害债权人的权利，并知其所为可能引起或增加无资力的状态而故意为之，此为债务人恶意。

判断债务人恶意发生的标准，以行为时为准。

行为时不知而后为恶意的，其行为不成立。

虽有恶意，但未发生有害债权人的结果时，撤销权不成立。

②受益人恶意。

受益人：是指基于债务人的行为而取得利益的人。

受益人在取得一定财产时，知道或者应当知道债务人所为的行为有害债权而故意为之。

③撤销权的主体。

撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。

若债权人为多数，可以共同享有并行使债权人的撤销权，也可由每个债权独立行使。

每个债权人行使撤销权均对全体债权人利益发生法律效力。

3．债权人撤销权的行使债权人撤销权的行使与代位权一样，由债权人以自己的名义通过诉讼方式为之。

因为：撤销权对于第三人利害关系重大，应由法院审查债权人撤销权的主体以及债权人撤销权的成立要件，以避免债权人的撤销权滥用。

撤销之诉的被告：当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告；债务人通过合同已经转移财产的，原则上应以债务人与第三人为被告；若财产尚未转移时，应以债务人为被告；在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。

但也有人认为，该第三人不作为被告，而作为诉讼上的第三人。

债权人行使撤销权的效力行使撤销权属于债权的对外效力，将使债务人与第三人之间行为无效。

从而对债权人、债务人、第三人均产生影响。

（1）债权人。

债权人有权代债务人要求受益人向自己返还所受利益。

应将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体债权的一般担保。

债权人行使撤销权的必要费用，可以要求债务人负担。

依最高人民法院的解释，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

（2）债务人。

债务人的行为被撤销后，行为自始无效。

尚未依该行为给付的，恢复原状；已经给付的，受领人负恢复原状之义务。

（3）对其他债权人的效力。

行使撤销权的债权人因撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体债权人的共同担保，债权人按债权额比例分别受偿。

四、债的担保（一）债的担保的概念和特征债的担保是指为确保特定债权人利益的实现而特别规定的，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。

债的担保具以下3个方面的特征。

（1）债的担保具有特定性债的担保的特定性包括两个方面的内容：其一，债的担保是为了特定的债权人而设的。

不同于债的保全。

保全是担保全体债权人的利益。

债的担保，特定债权人能够从第三人得到优先于其他债权人受偿。

其二，债的担保的标的是特定的第三人的信用或特定的财产。

（2）债的担保具有补充性债的担保是对债的效力的一种补充，是对债务人信用的一种保证措施。

补充性：债的担保一以有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、定金法律关系。

在主债关系因适当履行等而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有当主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。

（3）债的担保具有从属性债的担保的从属性是指债的担保依附于被担保的债，二者形成主从关系。

（二）债的担保的类型（1）法定担保和约定担保根据担保产生的原因，债的担保可以分为法定担保和约定担保。

1、法定担保——法定担保是指基于法律的规定而产生的担保。

留置权担保。

2、约定担保——约定担保是指由当事人自行设定的担保。

是主要、最常见的。

（2）人的担保、物的担保根据担保的方式，债的担保可以分为人的担保与物的担保。

1、人的担保——是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。

典型形式是保证。

2、物的担保，——是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。

提供担保财产的人可以是债务人，也可以是第三人。

债权人优先受偿。

典型形式：抵押权、质权、留置权、优先权。

定金担保也是物的担保。

由于担保物权为物权中的问题，我们已在物权法中论述，因此，这里仅说明保证和定金两种担保方式。

五、保证案例：1998年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。

合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人。

1999年4月，王某还给胡2万元。

6月，王某因急需资金，又向胡某借款4万元。

并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丁某。

两年期满，王某无力偿还所欠6万元欠款。

因此，胡某请求丁某偿还借款。

问题：1．丁某是否负有偿还借款的责任？2．丁某应偿还多少借款？参考答案：1．丁某负有向王某偿还借款的义务。

2．丁某负有偿还2万元借款的责任。

（一）保证的概念和特征根据《担保法》第6条的规定，保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。