8第八章 国际经济争端解决的法律制度解析

第七章国际经济争议解决的法律制度
本单元基本知识点：
1、国际经济争议解决的主要途径、方式；
2、各种争议解决方式之间的区别；
3、司法解决国际经济争议的管辖权、法律适用规则；
4、判决与仲裁的承认与执行规则；
5、国际商事仲裁；
6、世界贸易组织的争端解决机制。

第一节国际经济争议解决的法律制度概述
一、国际经济争议的种类
1．不同国家的国民之间的国际经济争议
这类争议的特点是：
（1）一般由货物买卖、技术转让、投资、工程承包等跨国经济活动而引起。

（2）一般为当事人之间的国际经济贸易合同的解释或履行中发生的争议。

某些情况下可以是非契约争议（如侵权行为引发的争议）。

（3）争议各方的法律地位平等，权利义务对等。

2．国家与本国或外国国民之间的国际经济争议
这类争议的特点是：
（1）主要发生在国家对具体从事国际经济贸易活动的当事人进行管理或监督的过程中。

（如，海关征税、商品检疫、外汇管理等）。

（2）争议一方为主权国家，双方法律地位不平等。

即便国家与外国国民之间直接订立商事合同（如国家与外国投资者之间订立允许外国投资者开发本国自然资源的特许权协议），后者法律地位仍与国家不同。

3．国家之间的国际经济争议
此类争议的特点是：
（1）是主权国家在经济贸易交往中发生的争议；争议双方均为主权国家。

（2）一般产生于国家之间订立的双边或多边国际公约的解释或履行（如对双边贸易协定、投资保护协定、避免双重征税和防止偷税、漏税协定的解释或履行）中发生的争议以及由于多边国际经济贸易公约而产生的争议，如WTO中的各项协议的解释或履行中发生的争议。

二、国际经济争议的解决方式
1．司法方式
司法方式即通过诉讼的方式解决国际经济贸易争议。

司法方式的特征是：
（1）在一国国内法院而不是某个凌驾于主权国家之上的法院审理涉及不同当事人之间的国际经济争议。

（2）各国法院通常根据本国的民事诉讼法对争议行使管辖权。

（3）一国法院作出的判决如果需要到另一国家执行，需要得到另一国法院的司法协助。

2．仲裁
仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理，由其作出裁决。

仲裁的特点是：
（1）仲裁是非诉讼方式中最为制度化的方式，又称“准司法方式”；
（2）仲裁员可由当事人自主选择，审理具有保密性；
（3）与诉讼相比，效率较高，费用较省，裁决可望更公正；
（4）同调解相比，具有裁判性，且裁决是终局的，对双方当事人有约束力。

能更彻底第解决争端。

3．选择性的解决争议的方法（alternative dispute resolution，ADR）
即通过法院以外的方式解决争议。

主要包括通过当事人友好协商或谈判，或者由双方同意的第三人进行调解以及模拟法庭。

采用ADR的前提是当事人之间达成的通过ADR解决争议的协议。

三、解决国际经济争议的法律规范
1．国际法规范
（1）关于司法和仲裁的国际条约
1945年《国际法院规约》、
1954年《民事诉讼程序公约》、
1965年《民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》
1970年《民商事案件中外国判决的承认和执行公约》等。

1899年和1907年《海牙和平解决国际争端公约》
1923年《仲裁条款议定书》
1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦议定书》
1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）
（2）专门处理国际经济争端的国际条约
1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（即《华盛顿公约》）、
世界贸易组织章程附件二《关于争端解决规则和程序谅解书》等。

（3）双边经济条约的有关规范。

如双边投资条约
2．国内法规范
1889年英国《仲裁法》
1929年瑞典《仲裁法》
1877年德国《民事诉讼法典》的仲裁程序篇
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第28章仲裁。

1995年9月1日《中华人民共和国仲裁法》
第二节解决国际经济争议的司法方法
一、司法解决国际经济争议的管辖问题
（一）管辖权的冲突与平行诉讼（parallel litigation）
1．管辖权冲突的原因
（1）国家主权的属地原则和属人原则的冲突；
（2）国际经济交往行为同时与不同的国家的法律产生联系。

2．平行诉讼
由于管辖权的冲突，两个或更多国家的法院依据其各自的民事诉讼法取得对同一案件的管辖权，并可能对该同一诉讼标的作出判决。

平行诉讼将给当事人带来大量的诉讼费用，拖延诉讼程序，使诉讼结果具有不确定性。

3．避免平行诉讼的方法
（1）通过选择法院的条款（choice of forum）避免平行诉讼。

这种选择一般不是争议任何一方所属国的法院，通常为第三国法院。

由于许多国家的法律规定法院对案件的管辖需要与该国有一定的联系，故被选择的第三国法院可以以“不方便法院”（forum non conveniences）或其他理由，拒绝对特定案件行使管辖权。

（2）通过国际条约解决平行诉讼的问题。

即通过双边司法互助协定或者有关的多边国际公约避免管辖权的冲突和平行诉讼问题。

（二）我国法院对涉外民事案件的管辖
1．属于我国法院专属管辖的事项
1991年《民事诉讼法》：
（1）位于我国境内的不动产纠纷和在我国港口作业中发生的纠纷；（34条）
（2）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业
合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的争议提起的诉讼。

（246条）2．协议管辖的事项
涉外合同或者涉外财产权益纠纷。

（245条）
3．其他事项的管辖法院
因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国境内设有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国境内签订或履行，或者诉讼标的物在我国境内，或者被告在我国境内设有可供扣押的财产，或者被告在我国境内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。

（243条）
二、国际经济争议案件的诉讼程序问题
1．国际经济争议案件诉讼程序方面存在的主要问题
（1）司法文书的送达。

（2）境外调查取证。

（3）查明争议事实的程序和方法。

2．英美法系和大陆法系在诉讼程序上的主要区别
（1）法官和当事人的律师在诉讼程序中的作用。

英美法系采取对抗式程序（adversarial），由当事人向法官提出他们各自对事实问题和法律适用问题的解释，法官在听取这些意见后从中作出选择。

法官不主动对事实和法律问题提出询问，只根据当事人提出的请求和证据作出判决。

大陆法系采用讯问式，法官自始至终控制着程序的进行，在查明事实的过程中，法官发挥着积极的作用。

（2）证据的提供。

英美法系由当事人自行收集证据，庭审中的口头证据发挥着重要作用。

庭审时，双方都带着各自的证人出庭，包括当事人自己以证人身份经宣誓后作证，专家证人也由当事人提供。

在庭审前的证据披露程序中，双方律师已经接触到对方所拥有的证据；庭审中由双方律师向证人提问。

法官监督并有权干预举证程序。

大陆法系的取证过程由主审法官严格控制。

证人向法庭提供口头证据时，被视为“法院的证人”而不是任何一方当事人的证人。

法官责令证人出庭作证，出庭证人名单由律师提供，但由法官决定。

专家证人由法院提供。

开庭审理之前及庭审之中，任何一方当事人的律师与证人之间的直接接触受到严格限制。

庭审中，一般由法官对证人提问。

3．我国涉外民事案件的诉讼程序
三、国际经济争议案件的法律适用问题
1．以意思自治方式解决法律适用问题
各国的立法和实践一般均允许当事人共同选择解决争议应当适用的法律。

2．依冲突法规则选择准据法
（1）最密切联系原则。

按照一般原则，应适用与争议有最密切联系的国家的法律。

“最密切联系”的标准较复杂。

（2）法院地法的适用。

3．我国的涉外民事法律关系法律适用规则
《民法通则》、《合同法》的有关规定
（1）意思自治原则。

凡属我国法律规定当事人可以通过协议方式选择对争议案件管辖的法院的情况，当事人均可选择解决合同或其他财产权益纠纷适用的法律。

（2）国际条约优先适用。

如果涉外合同应当适用我国法律，而我国法律与我国缔结或参加的国际公约的规定不同的，按照《民法通则》第142条的规定，适用国际公约的规定，但我国声明保留的条款除外。

（3）最密切联系原则。

如果当事人未能就合同适用的法律作出选择，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（4）特定涉外民事法律关系必须适用中国法。

凡属我国法院专属管辖的事项，适用我国法律。

包括：位于我国境内的不动产争议；在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同；在我国港口作业中发生的纠纷。

（5）适用惯例。

如果我国法律和我国缔结或参加的国际公约均无规定的，可以适用国际惯例。

四、法院判决的效力及其执行
1．法院判决的效力
（1）根据国际法上的国家主权原则，一国法院做出的判决，仅在该国境内有效，外国法院没有承认与执行他国法院判决的义务，（2）在有国际公约的约束，或者国际礼让的情况下，国家之间相互承认与执行对方法院的判决
2．承认与执行外国法院判决的条件
（1）该外国法院的判决须是终局的（res judicata）
（2）该外国法院的终局判决，必须经执行地法院根据本国法律或者国际公约审查批准后，方可执行。

3．审查外国法院判决的事项
（1）该外国法院对所判决的事项是否享有管辖权
（2）是否履行了适当的程序；
（3）执行该判决是否与当地的公共政策相抵触。

4．我国法院对外国法院判决的承认与执行
（1）基本规定。

《民事诉讼法》第267条：向我国法院申请承认与执行的外国法院的判决，必须是已经发生法律效力的判决。

当事人应当向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行。

（2）承认与执行外国法院判决的依据。

A．我国缔结或参加的国际条约中的有关规定（尤其是司法互助协定）；
B．按照互惠原则审查（国际礼让）；
C．公共秩序保留。

对于违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认与执行。

第三节解决国际经济争议的选择性解决方法（ADR）
一、ADR的法律特征
（1）自愿性。

ADR事当事人之间达成的自愿的解决争议的方法。

与仲裁的自愿性的区别：在仲裁解决争议的情况下，当事人一旦达成仲裁协议，该仲裁协议即对他们具有法律上的拘束力，任何一方当事人不得单方面撤回。

不按协议规定将争议提交仲裁而直接交由法院解决，将构成违约。

另一方当事人有权请求法院裁定中止诉讼程序，令当事人将争议提交仲裁。

而ADR协议不具有这样的法律效力。

（2）非强制性。

通过ADR达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力。

这是ADR与诉讼和仲裁的最重要的区别。

（3）灵活性。

ADR即可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。

在诉讼和仲裁程序中适用ADR的，法官或仲裁员据此作成的判决或裁决，具有法律约束力和强制执行力。

二、ADR的表现形式
1．协商（negotiation）
这是当事人自行解决争议时最常采用的也是行之有效的方式。

特点是没有第三者的介入，而由当事双方通过友好协商方式自行解决。

2．调解（mediation or conciliation）
由双方当事人共同选择的第三者参与争议的解决，这是调解的最大特点。

调解员的主要作用是促成争议双方达成和解协议。

争议双方对此应有书面或口头的约定，并共同参与调解员的选择。

无论是当事人自行达成的和解协议，还是调解员提出的解决方案，对争议双方均无法律上的拘束力。

调解与仲裁和诉讼的区别主要在于它们的目的不同。

调解的目的是使争议双方在第三者的协助下友好地解决他们之间的争议，第三者的建议只有在双方当事人采纳时才有拘束力。

仲裁和诉讼的目的则是通过强制性的文件，即有拘束力的判决或裁决，使争议得到解决。

3．模拟法庭（mini-trial）
根据美国布莱克法律辞典：它是指当事人之间安排的一种自愿的、私下进行的，非正规的解决争议的方式。

具体做法是：模拟法庭由争议双方有权作出决定的公司主管和一位双方当事人共同认可的第三者组成。

开庭审理时，首先由双方律师对他们之间的争议作出简要陈述，此后双方主管对他们之间的争议的解决作出判断。

在此之前，他们应当征求该第三者意见：假定此案由法院判决，结果将如何?为此，第三者就此案发表无法律约束力的咨询意见。

双方主管在此意见的基础上就争议的解决作出判断，以了结双方当事人之间的争议。

第三者一般为解决特定争议领域的权威人士，主要是退休法官，声誉卓著、富有经验的律师。

在英美国家，由专门机构提供这样的专业人士的服务。

如：英国的解决争议中心（Centre for Dispute Resolution）；特许仲裁员学会（Chartered Institute of Arbitrators）；美国仲裁协会（American Arbitration Association）；瑞士苏黎世商会（Chamber of Commerce in Zurich, Switzerland）等。

三、ADR在我国的应用
1．北京调解中心
1987年在中国国际贸易促进委员会（CCPIT）内设立，该中心根据当事人之间订立的调解协议，受理调解案件。

调解员由CCPIT从具有国际经济、贸易、金融、投资、技术转让、承包工程、运输、保险以及其他国际商事方面及/或法律方面的专门只是及/或实践经验的、公正的人士中聘请。

除北京调解中心外，全国各贸促会分会中，许多都设立了解决国际商事争议的调解中心，受理当事人提交的调解案件。

2．中国国际经济贸易仲裁委员会的调解程序
仲裁庭在查明或基本查明争议事实的情况下，如果双方当事人同意，可中止仲裁程序，转入调解程序。

3．联合调解（joint conciliation）
20世纪70年代末，中国涉外仲裁机构与一些外国仲裁机构共同创立。

中外双方当事人向各自所在国的仲裁机构提出请求，由被请求的仲裁机构派出数目相等的人员作为调解员，对争议事项进行调解。

调解成功则争议结束，调解失败后再按照合同中的仲裁条款进行仲裁，或将争议提交法院解决。

第四节国际商事仲裁
一、国际商事仲裁概述
1．国际商事仲裁的定义
法国《民事诉讼法典》1492条：“如果包含国际商事利益，仲裁就是国际性的。

”其法律特征为：
（1）仲裁协议的一方或双方为外国人、无国籍人或其他外国企业或实体
（2）仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家
（3）仲裁协议当事人的住所或营业地位于同一国家，但仲裁地点位于该国境外
（4）仲裁协议中所涉及的商事关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外
（5）争议标的位于该国境外。

2．国际商事仲裁的起源和发展
仲裁作为解决国际商事争议的一种手段，是随着国际贸易的发展而由商人们自发地创立起来的。

国际商事仲裁的起源之一是中世纪的商人习惯法。

中世纪的商人们无论在英国伦敦，还是在德国科隆或意大利的威尼斯经商，都适用相同的商事惯例。

商人们自己在主要集市均设立了处理他们之间的商事争议的行商法院（Piepowder），这些行商法院具有现代调解或仲裁的性质，不是严格意义上的法院。

无论处理争议的法院设在何处，地方惯例有何区别，他们都会明确地适用相同的商业惯例。

19世纪末，仲裁逐步发展成为解决争议的一项国内法上的制度。

第二次世界大战后，仲裁解决国际商事争议已经得到各国法律的普遍认可。

各国间承认与执行在他国作出的仲裁裁决的国际义务，已经固定在1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）中。

通过仲裁解决国际商事争议，已经成为最受从事国际商事活动的商人们欢迎的首选方法。

3．国际商事仲裁与ADR及诉讼的比较
相较于ADR和诉讼，国际商事仲裁的特征是：
（1）自愿性（与诉讼的区别）
（2）灵活性（与诉讼的区别）
（3）裁决具有法律效力（与ADR的区别）
（4）裁决境外执行的便利性（与诉讼的区别）
3.国际商事仲裁的种类
（1）按照国际商事仲裁协议主体不同，分作不同国家的国民之间的商事仲裁和国家与他国国民之间的商事仲裁。

国民包括自然人、法人及其他法律实体。

前者的特点是：尽管当事双方从属于不同的国家，但他们在国际商事交易中所处的法律地位是平等的，具有对等的权利与义务。

后一类仲裁的一方当事人为主权国家或政府行政主管部门，另一方为他国国民。

两者间的争议通常由国家的管理行为引起。

按照一些国家的法律，此类争议不能通过仲裁方式解决，只能诉诸法院。

但基于国家法律、双边或多边的国际公约，这类争议也可通过仲裁解决。

（2）根据参与仲裁的当事人的人数不同，分为两方当事人之间的仲裁和多方当事人之间的仲裁。

后者产生的原因是：第一，由三方或多方当事人共同签署了一项含有仲裁条款的合同，或争议发生后多方达成仲裁协议。

第二，由含有相同仲裁条款的连环合同引起的争议。

（3）根据审理国际商事仲裁的仲裁机构的类型不同，可分为：临时仲裁机构的仲裁和常设仲裁机构的仲裁。

临时仲裁机构是根据当事人之间的仲裁协议临时设立的审理特定案件的机构。

案件审理总结作出仲裁裁决后，该仲裁机构即行解散。

优点是程序上比较灵活，缺点是当事人须就仲裁所涉及的各种问题作出约定，达成共识的难度较大。

常设仲裁机构是依据国际公约或一国国内法设立的审理国际商事仲裁案件的机构。

前者如ICSID，后者如中国国际经济贸易仲裁委员会。

这些机构均有特定的名称、章程和固定的办公地点，多数还有自己的仲裁规则及仲裁员名册。

（4）根据常设仲裁的性质不同，分作国际性、地区性、行业性的仲裁。

二、国际常设商事仲裁机构
1．国际性常设仲裁机构
（1）国际贸易法委员会（UNCITRAL）
（2）国际商会（ICC）
（3）解决投资争端国际中心（ICSID）
2．地区性常设仲裁机构
（1）瑞典斯德哥尔摩商会（AISCC）
（2）英国伦敦国内仲裁院
（3）美国仲裁协会（AAA）
（4）新加坡国际仲裁中心
（5）香港国际仲裁中心（HKIAC）
3．中国仲裁机构及其规则
（1）中华人民共和国仲裁法
（2）中国国际经济贸易仲裁委员会及其规则
三、调整国际商事仲裁的法律规则
1．国际公约
（1）1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）。

其主要规定是：各缔约国应当承认当事各方所签订或在互换函电中所载明的合同中的仲裁条款或仲裁协议的效力；除公约规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情况外，各缔约国应当承认与执行该项目在外国做出的仲裁裁决；公约规定了各国可以拒绝承认与执行的外国仲裁裁决的各项条件。

（2）《解决国家与他国国民间投资争议公约》
（3）1961年欧洲各国签署的《欧洲国际商事仲裁公约》。

（4）1975年美洲国家组织制定的《美洲国家商事仲裁公约》（即《巴拿马公约》）。

2．国内仲裁立法
（1）民事诉讼法中关于仲裁的规定。

德国民事诉讼法、日本民事诉讼法、法国民事诉讼法等。

（2）专门的仲裁法。

美国1926年联邦仲裁法、英国1996年仲裁法。

（3）专门的涉外仲裁法。

埃及1988年《埃及国际商事仲裁法案》（4）根据联合国1985年《国际商事仲裁示范法》制定的国内仲裁法。

俄罗斯国际商事仲裁法、保加利亚国际商事仲裁法等。

（5）我国国际商事仲裁的国内立法。

1994年《中华人民共和国仲裁法》、1991年《中华人民共和国诉讼法》。

3．国际商事仲裁案件应当适用的仲裁规则
一般常设仲裁机构均有自己的仲裁规则。

当事人在将争议提交他们在仲裁协议中约定的仲裁机构时，如无相反约定，就意味着适用该机构的仲裁规则。

四、国际商事仲裁协议
1．国际商事仲裁协议的定义
国际商事仲裁协议是指参与国际商事活动的各方当事人同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。

仲裁协议包括合同中的仲裁条款和专门的仲裁协议书。

仲裁协议的作用是：（1）以具有法律约束力的法律文件的方式确定国际商事争议的解决方式；
（2）使得特定的仲裁机构取得对特定案件的管辖权；
（3）有效的仲裁协议是仲裁裁决得以承认与执行的基本前提。

2．仲裁协议的主要内容
（1）同意将争议提交仲裁解决的意思表示；
（2）提交仲裁的事项；
（3）仲裁庭的组成或仲裁机构；
（4）仲裁地点、仲裁应当适用的规则。

3．国际商事仲裁协议的有效条件
这些条件包括：
（1）仲裁协议当事人依照应当适用的法律，具有订立合同的资格和能力；
（2）仲裁协议当事人的意思表示真实；
（3）仲裁协议的内容合法；
（4）仲裁协议的形式合法。

4．仲裁条款的独立性
仲裁条款独立原则：
《中华人民共和国仲裁法》第19条：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

”
《合同法》第57条：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

”
五、国际商事仲裁的法律适用
1．仲裁程序的法律适用
仲裁程序的适用法律是指在仲裁程序进行中涉及的仲裁庭的组成、案件的审理、保全措施、裁决的做出等所应当适用的法律。

在国际商事仲裁实践中，特别是在机构仲裁的情况下，当事人选择将争议提交特定的仲裁机构仲裁，就意味着适用该机构的仲裁规则，除非当事各方另有约定。

但在仲裁规则适用时不得违反或规避仲裁应当适用的法律所规定的当事人必须遵守的各项规定。

仲裁程序法支配的问题包括仲裁员的制定方法、仲裁庭的权利和义务、对仲裁裁决的异议及其处理方法等。

2．仲裁实体问题的法律适用
实体问题的法律适用规则包括：
（1）争议所依据的合同是判定当事人权利和义务的基本依据；
（2）按照各有关国家的国际私法和有关的国际公约的规定，一般除了合同履行方式适用履行地法外，所有产生于国际商事合同项下的直接或间接事项，均应适用合同准据法。

（3）确定国际商事合同准据法的方法通常包括：
A．当事人在合同中共同选择的法律；
B、由仲裁庭决定准据法的适用
六、国际商事仲裁的承认与执行
1．承认与执行外国仲裁裁决的依据
（1）执行地国的国内法。

主要是这些国家的民事诉讼法或仲裁法。

（2）执行地国缔结或参加的双边或多边国际公约。

如：联合国《纽约公约》。

2．申请承认与执行外国仲裁裁决的程序和条件
（1）执行所适用的法律。

按照国际商事仲裁立法与实践，申请承认与执行外国仲裁裁决，只能适用执行地国的法律。

（2）执行的程序。

如果是《纽约公约》项下的裁决，只能按照公约第4条规定的条件执行。

即申请人只要向执行地国的法院提交仲裁协议。