BT项目法律实务

BT项目法律实务

目前新项目基本上不再用BT 模式去做了。今天谈BT 问题意义何在？一方面，对那些已经签署了合同，现在在履行期内的项目是有用的。另一方面，即便今后不做BT 了，但我们要做的BOT BLT BOO或者是LT等等无非都是形式转化，都是在BT的基础上做的更丰富。实际上BT 的项目类型是很多的，但对于我们来说做的最多的可能是地铁，基本上每个城市的地铁线都会有BT 模式。

我们会发现，很多公益性项目或者是准公益性项目，政府更多的会选择用BT 模式，如经济适用房、公园、体育设施、学校等。

一、关于BT的概述

（一）BT的定义

世界上第一个BT的法律定义来源于菲律宾的BOT法案，它对建设转让的解释是说它是一种契约性的安排，项目建设人据此承担授予的基础设施或者发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表支付建设人在项目上花费的总投资加上合理比例的利润。这个定义已经是很准确了，它把 B 翻译成建设，把T 翻译成转让，因为国外的BT 项目是真正的做到了建设，最后去转让的。

2003 年住建部市场监管司出的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》里提到说鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设转让、建设经营转让、建设拥有经营、建设拥有经营转让等方式组织实施。这是我国第一次提出BT概念的建设转让。这依然是按照菲律宾的BOT法案来的，叫

建设转让。因为在我国法律法规层面上没有BT 的明确规定，所以各个地方的做法都不太一

样。

举例说明地方想做BT时是怎么说的和做的。如天津滨海新区的《公共基础设施建设项目BT 模式建设管理施行办法》，其中提到以融资、建设、移交为基本特征的BT融资模式。再如长春的《长春市政府投资基础设施建设工程BT 模式融资建设管理若干规定》里也是翻

译成建设移交。我们发现，地方上已经将建设转让改为建设移交了，移交的概念就更大了。

我们国内叫了移交以后，你会发现我们国内做的这些项目有很多的情况是这个项目并

没有立项在项目公司名下，项目还是立项在发起人名下或者项目业主名下，投资人虽然成立了项目公司，但是根本不拥有这个项目。所以这个工程结束以后，它确实不是转让，而真的是移交。我甚至认为它就是一个工程移交，不叫项目转让。

我们会发现实践中有很多的BT项目，其实是假BT,但这也并不是坏事。比如某政府投资项目，项目很大，所以项目业主希望将项目给实力真正强大的公司来做。可是如果它是一个C合同或者是EPC合同，那就必须招投标，这样最终中标的就不一定是真正实力强大的。所以其中可能会有人为操作心仪单位中标的情形。

还有个情况，比如福建省这个C 想要中标时，是通过在所有有效标之间抓阄来确定的。这种方式也是有人为操作空间的，但相对难度大一些，而且如果查处也是一查就能查中的。

关于招投资人，我们没有哪个法律规定必须要依法公开招投标。当然，出于避讳考虑，政府投资项目也可以公开招投标。这样，实力不够强大的施工企业基本就不会来了，而那些有钱投资的人会视回报情况而定。我们本身是为做C 的，回报一定不会高，这样对一般的投资人来说也没有吸

引力了。所以我们就可以依法给某家想要的单位。

我们可以阶段性回购，相当于在支付工程进度款了。而且对施工企业来说，不会去跟他要更高的融资回报，这样这个项目基本上就可以完成掉。这是我们谈到的所谓假BT。假BT 也是我们现实生活中经常会碰到的情况。

（二）BT的立法介绍

菲律宾的BOT 法案里有BT 的相关规定。越南的《国外投资法》修订后增加了BT 模式的规定。

我国法律法规层面上没有关于BT 的规定，都是在其它一些规范性文件中有规定，其中中央级的规范性文件有2004 年的国务院《关于投资体制改革的决定》以及建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，地方性的规范性文件很多。除了中央层面上的还在说建设转让以外，地方性的规范性文件都叫建设移交了。这使得我们可以做的模式和可操作的方式范围更广。

（三）BT模式通常的操作流程

通常来说BT 模式里，回购人和投资人是主要承担项目建设的人，是两个最重要的人。

BT投资建设方案的报批、审批。回购人通常就是我们所说的项目业主（但也有时是项目业主指定的第三方），也基本上都是项目的发起人，BT 投资建设方案的报批审批工作都是由他来完成的。

然后回购人要编制和发出招标文件，投标人编制投标文件投标，投标以后进行评标，评标之后确定中标人。确定中标人以后，签订BT 投资的建设合同。

当然，签合同的情况又有很多类型，一般是发起人跟投资人签的。投资人签了这份合同以后会去注册一个项目公司，然后要办理融资。发起人要为这个BT 合同提供担保。

之后是对这个项目进行建设，竣工以后进行移交，最终的回购人进行接收项目，支付它的回购款。

从流程上，应该就是这样一个正常流程。

（四）BT的主要参与主体之间的关系

在BT模式中最重要的两个人，一个是回购人，一个是投资人。这两个人首先要签一个

BT投资建设的合同，签完以后投资人要去设立一个BT的项目公司。项目公司设立好以后，

肯定要跟施工单位签一个合同，就是这样的一个法律关系。另外，项目公司还会有设备采购合同。

当然，项目公司最主要的一个职能是融资，所以还会有借款合同。同时，通常投资人要为项目公司融资做担保。

总之，了解清楚BT主要参与主体之间的法律关系，对将来的税收安排可能会有比较重大的影响。

（五）从施工合同到PPP模式的两个轴线问题

1.概述两个轴线是一横一纵，横轴指的就是我们说的施工。也就是说原来企业是做施工的，就是从C开始。后来我们有了PC,就是采购和施工。再往下发展是EPC我们发现好多的

法律法规对C的要求并不能扩展到PC或者EPC因为它是不同性质的内容，一个是施工的内容,一个是设备供应的内容。最低资质的条文要求不能适用于这种不同种类的招标。但这是我们的解释,其实这种解释没有法律依据。我们很多法律法规就是按照 C 的思路去设置的。

如果突破这个C 往上走，就是刚才说到的那种假BT 的情况，我们还可以再往上走做

DB模式。所以这个模式再往上走可能就是真的BT模式，然后就是EPC或者是BT的模式。