论合同法确立的预期违约救济方法

论合同法确立的预期违约救济方法

一、我国《合同法》确立的预期违约救济方法的分析根据我国《合同法》有关规定,当事人一方预期违约,另一方有权采取下列救济方法以维护自己的合法利益,具体包括:

1.解除合同。《合同法》第九十四条规定:

“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

……在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”《合同法》的这一规定赋予了非违约方单方解除合同的权利。解除合同是预期违约救济方法中一项严厉的救济方法,非违约方在适用此项救济方法时应通知对方,通知到达对方时合同解除,合同一经解除,其效力即告消灭,当事人之间的权利义务关系终止。可以说,预期违约情况下的解除合同与实际违约情况下的解除合同没有什么根本区别。然而,预期违约与实际违约毕竟是两种性质不同的违约形态,对预期违约情况下解除合同的条件应给予严格的规定,对此,我国《合同法》没有明确规定。笔者认为可以借鉴《公约》的规定,《公约》第七十二条第一项规定:

“如果在履行合同之前,明显看出一方当事人将根本违约,另一方当事人可以宣告合同无效。”根据《公约》的这一规定,违约方在预期违约情况下构成根本违约,非违约方可以解除合同,如果造成损失的,还有权要求赔偿损失。例如,甲与乙双方约定,甲于6月1日将一艘油船交付给乙,但在5月20日甲将此油船卖给了丙,且甲已没有其他油船替代履行合同,在此情况下,可以认定甲已经构成了根本违约,乙可单方解除合同,并有权要求赔偿损失,对乙的损失赔偿范围应包括实际利益损失和可得利益损失,损失的计算可以借鉴《公约》的规定,在没有替代交易情况下,按非违约方宣告解除合同时的货物市场价格与合同价格之间的差价计算。根据《合同法》的规定,甲的行为已构成预期违约,乙应当采取适当的措施防止损失的扩大,如果没有采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。

2.接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任。《合同法》第一百零八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”这一规定表明在一方预期违约情况下,另一方可以采取接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任的救济措施,非违约方采取救济措施必须通知对方,在通知到达对方之前,对方可以撤回其预期违约的表示,如果违约方撤回了预期违约表示,则视为未发生预期违约。一旦通知到达了违约方,则在双方当事人之间就违约方的预期违约达成了新的契约,所以违约方就不能撤回其预期违约表示,违约方应承担预期违约责任。《合同法》对预期违约责任的承担没有作出具体的规定,但根据《合同法》的立法本意可以看出其适用实际违约的规定。

例如,甲与乙约定,甲将自己的一幅画卖给乙,但在交付期到来之前,甲通知乙其到期将不能交付此画。在此情形下,乙可以接受甲的预期违约并通知甲,乙有权要求甲或者继续履行合同,或者赔偿其实际损失和可得利益损失。但乙在接到甲的通知后应采取适当的措施防止损失的扩大,如果没有采取适当的措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求乙赔偿。

3.中止履行。《合同法》第六十八条规定:

“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”此条参照了大陆法系国家中的德国和法国关于不安抗辩权的规定,确定了当事人行使不安抗辩权的法定事由,赋予先履行义务的一方在发生上述法定事由时可以中止履行合同。《合同法》第六十九条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行合同的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并

且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”根据这一条的规定,先履行义务的一方中止履行应当通知对方,给对方一段合理的期限恢复履行能力,如果对方恢复了履行能力,应当恢复履行;如果对方提供担保的,也应当恢复履行;如果对方没有恢复履行能力,也未提供担保的,则中止履行的一方有权单方解除合同。由此可以看出,中止履行与解除合同一样是一项独立的救济方法,但其严厉程度低于解除合同,而提供担保则是由后履行义务的一方决定的从中止履行中派生出来的一项救济方法。

从上面的分析可知,我国《合同法》对预期违约没有作明示的预期违约和默示的预期违约划分,对预期违约的救济方法只是笼统地规定了上面三项,很不全面,不利于司法实践操作。

二、预期违约救济方法的全面构建1.明示的预期违约救济方法。明示的预期违约是指在合同成立后到合同履行期到来之前,当事人一方肯定明确地向另一方明示其届时将不按约定履行合同主要义务。在明示的预期违约情况下,我国《合同法》赋予非违约方解除合同和接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任两项救济方法。除这两项救济方法外,实践中还应包括一项救济方法:不接受预期违约以待合同履行期到来时再要求违约方承担实际违约责任。非违约方不接受预期违约可以是明示的,也可以是默示的。只要非违约方不接受预期违约,违约方的毁约表示对合同不产生任何影响,合同仍然保持原有的效力,等到合同履行期到来时按实际违约要求违约方承担违约责任。

2.默示的预期违约救济方法。默示的预期违约是指在合同成立后到合同履行期到来之前,当事人一方以自己的行为或某种客观事实表明其将在合同履行期到来时不履行合同主要义务。默示的预期违约在我国《合同法》中有所体现,可以说《合同法》第九十四条和一百零八条是对预期违约的一般规定,包郝声云摘要:房地产因其具有的不动产性、保值增值性使其抵押被认为是最安全的抵押方式,被认为是最安全的担保措施其实也蕴藏着极其不安全的隐患,债权人如果不能正确运用法律的武器维护债权的安全性,势必对自身的经营运作造成不利的影响。文章旨在提出债权人采取房地产抵押担保中存在的风险并寻求规避风险的具体举措。

关键词:规避房地产抵押担保风险举措中图分类号:D922.33文献标识码:A文章编号:1004-4914(2003)09-056-02房地产抵押(包括预购商品房债权抵押和在建工程抵押),是指抵押人以其合法房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为;债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。因为抵押权人享有对抵押物的优先受偿权,所以债权人的债权实现是非常有保障的。但是,我们在看到房地产抵押担保安全性的同时,也必须认识到/房地产抵押担保的风险性。只有正确认识房地产抵押担保的安全性和风险性的辩证关系,才能在现实经济生活中真正规避房地产抵押担保的风险。

一、注意规避抵押物选择过程中的风险1.明确哪些房地产可以设定抵押。根据《中华人民共和国担保法》

(以下称《担保法》)第34条的规定:“下列财产可以抵押:抵押人所有的房屋和其他地上定着物;抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”另外根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”

由此可见,抵押人对提供抵押的房地产必须已拥有所有权或者依法处分权或者有依法建筑权。

同时,相关法律也规定了哪些房地产不得抵押。《担保法》第37条规定:“下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(三)学校、