2004年司法考试法理、法史真题评析(1)

一、考题基本情况2004年司法考试首次采用600分制，法理学集中在第一卷中考察，共占20分。

题型分配是：单选6题6分，多选4题8分，任选3题6分。

与2003年相比，增加2道单选题，1道多选题，但减少1道任选题。

重要考点如下：1、马克思主义法学；2、法与道德3、法律汇编与法典编纂4、法律原则5、法律规则6、法的生效7、法制与法治8、执法与守法9、法律推理、法律解释与法律事件10、法律效力11、法的起源与法的历史发展12、法与社会关系13、法律关系从上可以看出，法理学试题仍然是围绕着以下四个方面出题：（一）法的本体问题。

比如马克思主义法学、法律汇编与法典编纂、法律原则与法律规则、法律事件、法律效力、法的生效、法律关系；（二）法的演进问题。

比如法制与法治、法的起源与法的历史发展；（三）法的运行问题。

比如执法与守法、法律解释与法律推理；（四）法与社会问题。

比如法与道德、法与社会关系。

因此，法理学的试题在司考中是相对稳定的，其命题的基本特点仍然是：不再直接考核教材上关于基本概念和基本原理的阐述，而是侧重考察对基本概念和基本原理的理解和运用。

二、试题分析（一）单选1．根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？A．法在本质上是社会成员公共意志的体现B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能C．法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D．法不受客观规律的影响答案为B。

马克思主义法学认为法在本质上是统治阶级意志的体现，A错；法最终决定于社会物质生活条件，C错；法律是对客观现实的反映，当然要受客观规律的影响。

2．下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？A．自然法学派认为，实在法不是法律B．分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系C．中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律D．近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法答案为B。

自然法学家并不否认实在法是法律，只是认为实在法要符合自然法的要求，A错误；儒家强调法律道德化，而非否定法律，C错误；近现代的法学家基本接受“法律是最低限度的道德”的说法，因此D错误。

3．对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。

下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？A．法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容D．法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动答案D。

法律汇编与法典编纂的区别就是二者是否属于立法活动，法律汇编不属于立法；而法典编纂则属于立法活动，其他的区别都是次要的。

4．下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？A．法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性B．法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地C．法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的D．相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中答案C。

本题考法律原则与法律规则的区别。

法律原则具有较大的灵活性，在适用上容许法官有较大的自由裁量余地，而法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中。

因此C错误。

5．法律规则是法律的基本构成因素。

下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？A．《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

”此规定为义务性规则B．《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。

”此规定为强行性规则C．《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

”此规定为命令性规则D．《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。

”此规定为准用性规则答案A。

本题考法律规则的分类。

义务性规则是在内容上规定人们应当做出或不做出一定的行为的规则，因此A对；强行性规则是内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

B应属于任意性规则，B错；命令性规则是规定人们的积极义务，禁止性规则规定人们的消极义务，因而C属于禁止性规则；准用性规则是内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

因此D不属于准用性规则而是委任性规则。

6．法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。

在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？A．特别法优于一般法B．国际法优于国内法C．后法优于前法D．法律优于行政法规答案C。

默示废止即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。

其原则是“新法优于旧法”、“后法优于前法”。

（二）多选51．下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？A．法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段B．法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同C．实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况D．法治的核心是权利保障与权力制约答案：ABC。

法治要求法律全面、全方位地介入社会生活，但并不能取代社会其他调整手段比如道德，A不适当；法治与人治的区别是社会对法律的重视程度不同，B不适当；法制是法律和制度的实施，其含义是中性的，并不排除牺牲实体正义的情况，C不适当。

D正确。

52．下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？A．执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人B．行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性C．执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动D．执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求答案ABD．。

执法的主体专指国家行政机关及其公职人员，守法主体则包括公民、社会组织和国家机关，A错误，C正确；守法不限于消极被动，还包括根据授权性法律规范积极主动地行使自己的权利，实施法律，B错误；执法和守法都需要遵循程序性要求，D错误。

53．下列表述哪些可以成立？A．司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处禁止停车，违者罚款100元”处，但白某最终没有受到处罚。

此为运用辩证推理的结果B．在法的适用中，需要对“父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释C．林某因他杀死亡，其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。

引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件D．已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元，其行为是否适用中国法律，属于法的空间效力问题答案：ABC。

辩证推理侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或在相互冲突的利益间进行选择的推理，A正确；限制解释是法律条文的字面含义显然比立法愿意为广时，做出比字面含义为窄的解释，B正确；法律事件属于引起法律关系变化的法律事实，是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系变化的客观事实，因他杀死亡没有当事人的意志，C正确；D错误，应是法对人的效力。

54．下列关于我国法律效力问题的表述哪些是正确的？A．地方性法规的效力高于下级地方政府规章但不高于本级地方政府规章B．地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决C．按照我国《立法法》的规定，为了更好地保护公民的权利和利益，某些行政法规的特别规定可以溯及既往D．经济特区法规根据授权对全国人大及其常委会制定的法律作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定答案CD。

地方性法规高于本级和下级地方政府规章（立法法80条），A错误；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，应由全国人大常委会裁决（立法法86条），B错误；C正确，属于不溯及既往的例外（立法法84条）；D正确，变通规定的效力（立法法81条）。

（三）任选81．在讨论“法的起源、法的历史发展”这部分内容时，法学院同学甲、乙、丙各抒己见。

甲认为：1．马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成；2．在古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法。

乙认为：1．法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象则主要是本国或本民族的法律；2．德国学者马克斯·韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法。

丙认为：1．与原始社会规范的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民的血缘关系来确定的；2．不同历史类型的法之间存在着继承关系。

下列选项何者为正确？A．甲的观点1、乙的观点1和丙的观点2B．甲的观点2、乙的观点2和丙的观点1C．甲的观点1、乙的观点1和丙的观点1D．甲的观点2、乙的观点2和丙的观点2答案AD。

本题中甲乙的观点均正确，只有丙的观点1错误，法的适用范围是根据居民的地域关系来确定的而非血缘关系。

82．下列有关法与社会关系的表述何者为正确？A．中国固有的法律文化深受伦理的影响；而宗教对于西方社会法律信仰的形成具有重要的影响，为确立“法律至上”观念奠定了基础B．“法的社会化”是西方现代市场经济发展中出现的现象，表明法律是市场经济的宏观调控手段C．凡属道德所调整的社会关系，必为法律调整；凡属法律所调整的社会关系，则不一定为道德所调整D．生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响答案ABD。

法律与社会关系的内容包括法律与经济、宗教、道德和科技等方面。

因此ABD正确，C 没有正确区别道德与法律二者之间的关系，错误。

83．甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。

演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1．5万元。

后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。

针对此案，下列意见中何者为正确？A．在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院B．京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系C．京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的D．在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的答案C。

该事例中存在多重法律关系主体，不仅包括甲京剧团与乙剧院，也包括剧院与观众，A错误；京剧团与剧院的法律关系应为调整性（基于合法行为产生的）法律关系而非保护性（基于违法行为产生的）法律关系，B错误；本事例中，权利和义务主体都是特定的，D错误；权利和义务都不是绝对的，存在一定的范围和限度，C正确。