法官谈诉讼中如何援引案例

法官谈诉讼中如何援引案例

作者：南京小口法官

典型案例既有具体的案情也有详尽的裁判理由更有提炼出的裁判规则和要点，具备“丰满的骨肉”与“清晰的脉络”，当法官面对具体个案争议时，能够提供更加明确的指引和参考，减轻法官的论证负担，增强裁判结果的可接受性与安全性。

司法活动的本质是将静态的法律运用到生动的社会生活之中的互动过程，法官需要在个案的语境下对法律规范进行创造性解释。案例使抽象的法律获得了具体的载体，抽象的法律规范通过案例不断地澄清，最终得以具体化、精细化、确定化。从这个意义上来看，案例是鲜活的法律，是法律思维以及法律规范在法治实践中的融会贯通，凝聚了法官的司法经验与司法智慧。

案例特别是典型案例日益受到学界和实务界的关注，尤其是诉讼中，越来越多的律师开始在代理意见中援引各种案例作为论证的依据。但是，我国的案例指导制度建立不久，对于各种案例的效力、发布程序、适用方式、如何发挥作用等问题学界或多有争论，实务界则知之不详，甚至有不少误读。

一

我国的各种案例载体

在案例指导制度的形成上，最重要的一个文件是2010年11月26日最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色案例指导制度正式确立。

具体来说，目前我国的各种案例载体主要包括以下几类：

1.指导性案例

指导性案例是由最高法院发布的效力层级最高的案例，也是报送、审核、发布程序最为严格的案例。

法院系统报送的备选指导性案例采用层报方式，由基层法院、中级法院至高级法院层层报送，且须经报送法院审委会讨论决定或过半数审核同意，方能报送至最高法院案例指导工作办公室备选；经最高法院案例指导办公室初选审核通过后，再报最高法院相关业务庭审查，必要时还可以征求相关国家机关、社会组织及专家学者的意见，之后再报经最高人民法院审委会讨论通过后才能发布。指导性案例依发布顺序编号，最高法院发布指导性案例，都以专门的文件形式印发各高级法院，并在《最高人民法院公报》《人民法院报》及最高法院网站上公

布。截至目前，最高法院已经发布了10批、52个指导性案例。

依据司法解释的规定，指导性案例是目前唯一具有法定参照适用效力的案例。《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“各级法院在审判类似案件当中，对于已经发布的指导性案例，应当参照适用。”2015年5月13日发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法[2015]130号）进一步明确，所谓“类似案件”是指在基本案情与法律适用方面，与指导性案例相类似的案件；“应当参照适用”的主要是指导性案例的裁判要点部分，具体参照适用的方式是作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用，而且应当在裁判理由部分列明指导性案例的编号及裁判要点；当事人或代理人等在诉辩意见中引述指导性案例的，法官应当在裁判理由中对于是否参照适用该指导性案例作出回应并说明理由（参见《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条、第十条、第十一条）。

2.《最高人民法院公报》案例

最高法院自1985年开始就通过《最高人民法院公报》来发布典型案例，至今已有三十余年。

目前《最高人民法院公报》上与案例相关的通常有两个栏目，一个是“裁判文书选登”，另一个则是“案例”。“裁判文书选登”一般只刊发最高法院相关业务庭审结生效的裁判文书，某种程度上能够反映最高法院审判业务庭在某个问题上的倾向性观点。“案例”栏目刊发的则是各地法院编写、报送的典型案例，。各级法院报送的备选公报案例经过层报及初选，也要报经最高法院相关审判业务庭审核。《最高人民法院公报》系月刊，一年十二期，每期发布的案例不等，年均发布的案例一般在二十余个。

3.《人民法院案例选》《中国审判案例要览》《人民司法·案例》等载体上刊发的案例

最高法院各机关也有创办了不少经典案例刊物。

《人民法院案例选》是由最高法院中国应用法学研究所编辑的专门刊发案例的刊物，1992年创办至今。一年四辑，每辑均按照刑事、民事、商事、知识产权、海事、行政、国家赔偿、执行等类别，刊发全国各级法院的各种典型案例。

《中国审判案例要览》是由国家法官学院与中国人民大学法学院合作编辑的案例丛书，自1991年创办至今，每年从各级法院审结的各类案件中选编出版中英文双语版的刑事、民事、商事、行政等四卷本。

《人民司法·案例》则是由人民司法编辑部自2008年创办的专门刊发案例的专刊。《人民司法》系双月刊，一年二十四期，单数期为应用版，双数期则为案例版。

这些案例作为最高法院的机关刊物，编选、刊发主要由编辑部审核决定，能够及时反映近期司法实践中争议的热点与难点。

4.最高法院各审判业务庭编写的审判指导丛书

最高法院立案、刑事、民事、商事、行政、审监、执行等各个审判业务庭均编辑出版有相关

业务条线的“审判指导丛书”。不同业务条线的审判指导丛书栏目设置比较灵活，但不论具体名称如何确定，均有案例分析等典型案例栏目，有的刊载的是最高法院业务庭法官执笔撰写的案例评析，也有的刊载的则是各地法院相关业务条线法官撰写的案例评析，往往能够体现近期某业务条线重点关注的新情况新问题。

5.各地高级法院等编辑的案例刊物

全国各地法院对于案例工作都比较重视，各地高级法院甚至包括有的中级法院都编辑有相关的案例刊物。其中，创办时间较长、影响力较大的，如江苏省高级人民法院编辑出版的《江苏省高级人民法院公报》（原名《参阅案例》），系双月刊，一年六期，除了刊发江苏高院的文件、裁判文书外，主要内容就是江苏各级法院审结的各种典型案例。相关备选案例经有关法院报送，江苏高院研究室初选后，再由相关业务庭提出审核意见，修改完善后刊发。

二

案例如何发挥作用

如前所述，目前唯一具有明确法律适用上效力的案例就是最高法院的指导性案例，但这绝不意味着其他各种案例就没有作用。

受制于严格的报送、审核程序，最高法院至今只发布了52个指导性案例，但司法实践中争议的问题甚多。相较各种抽象的“从法条到文件”的指导性意见、内部规范性文件、对下指导的答复文件等，典型案例既有具体的案情也有详尽的裁判理由更有提炼出的裁判规则和要点，具备“丰满的骨肉”与“清晰的脉络”，当法官面对具体个案争议时，能够提供更加明确的指引和参考，减轻法官的论证负担，增强裁判结果的可接受性与安全性。

除指导性案例的明确效力外，其他各种案例载体刊载的典型案例，最主要的作用还是在其说服力上。这些案例实际是提供了一个开放的裁判理由的竞争市场。类似案件，全国各地法院可能会存在不同的处理方式，哪种方式更符合法律、学理、情理，通过这些案例，可以供大家研讨、评判。而且，这也有助于凝聚足够的共识，为最高法院就某些问题统一执法尺度、制定相关司法解释准备充分的基础。

案例是统一裁量标准，构建法律人思维的重要手段。经典案例本身即是一个样板，具有裁判规范的意义，对于法官处理同类或相似案件，不仅可以提供重要参考，更能够起到示范作用，还可以引导法官、律师乃至学者认同并提炼典型案例中的裁判规则，有利于统一司法尺度，进而有利于构建法律职业共同体共通的法律思维方式与智识体系。

严格意义上来说，没有两件相同的案例，但相似的案件总是有的，相同的法律问题应该如何解决，这是一个裁判尺度的问题，统一裁判尺度在世界任何国家都是最高法院应当承担的职能之一，而且是它的重要职能。如何解决同案不同判的问题，涉及民众对于法律的安定性、可预期性，涉及司法权威、司法公信等根本性的问题。尤其是立法法修订之后，再次明确了要限缩司法解释。

但是实践中的问题永远是层出不穷的，从立法的角度来讲，无论法网织得如何细密，总有不