商标权的取得-IPKey

商标权的取得

1、商标权通过注册取得还是使用取得；在注册取得制度下，如何保护在先使用的商标。

问题1：商标权通过注册取得还是使用取得？

在世界范围内，商标确权制度主要有使用取得与注册取得两种立法模式。使用取得模式以商标使用的客观事实为基础，根据使用的先后确定商标权的归属，根据使用的地域确定商标权的效力范围。注册取得模式则以注册作为商标权取得的根据，由商标注册申请在先者取得商标权。

在历史上，最早的商标立法都奉行使用原则，例如世界第一部成文商标法——法国于1857年颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，即采取商标权依使用取得的立法模式。不过由于使用原则存在诸多缺陷，1964年，法国开始放弃沿用了一百多年的使用原则，转而采纳注册模式，并为现行的知识产权法典沿袭，该法典第712-1条规定：“商标权通过注册取得”。在现代社会，仍坚持使用取得模式的国家以美国为代表，由于美国国会制定商标法的立法依据是《美国宪法》中的贸易条款，即第1条第8款所规定的“国会有权管理与外国的、州与州间的，以及对印第安部落的贸易”，所以在美国，必须先有贸易，先有商标在州际贸易中的使用，才能产生商标权，这就决定了使用主义在美国商标法中根深蒂固的地

位。至此，世界各国的商标确权制度就形成了分别以法国、美国为代表的注册取得与使用取得模式。

就制度设计而言，两种模式各有利弊，其争论焦点主要集中在四个基本问题：

第一，权利产生的正当性。使用原则作为最早的权属确定模式，有其必然性，因其最符合商标的本质。从本质上看，商标的价值不在于商业标记本身，而是取决于商标所凝结的商誉。标记与商品或服务是“标”与“本”的关系，只有通过实际使用，“标”与“本”才能得到统一，否则，未经使用的标记，只是一个纯粹的符号，而不是实质意义上的商标。只有在使用原则下，商标权的产生才真正获得了正当性基础。与此相比，注册原则有可能背离商标的本质，使一个获得注册但没有与商业活动发生联系的标记得到保护，将割裂商标与其价值来源之间的联系，导致商标权有“标”无“本”，蜕变为纯粹的符号之权。

第二，权利取得的证明力。商标权如依使用取得，则在发生纠纷时，权利人必须证明自己是在先使用人，这会给权利人带来举证上的难题，先使用者未必能成功证明自己的权利。如采用注册原则，权利人的举证将非常简单，注册即公示的方法，权利人不必费力保存使用在先的证据。

第三，权利归属的安定性。由于使用的公示效力远不如注册，商标使用人无法查明是否还有在先使用人。一旦发生权利冲突，采用使用原则的立法模式必然导致一方对商标注入的商誉会遭受损失。在注

册模式下，因注册是公示的一种途径，欲使用商标者可以在使用之前进行检索，以避免与他人的使用产生冲突。并且，由于注册模式否定使用产生商标权，注册人也无需担心在先使用人向自己主张权利，可以安心地为商誉的建立投入资本与经营。

第四，权利效力的覆盖面。在使用取得模式下，商标权的效力以实际使用的地域为限，在商品流通极为发达的现代社会，如果在不同地域存在多个相同或近似的商标，则容易引起市场混淆。而依注册原则，根据注册产生的商标权在全国范围内有效，并不局限于已经实际使用的地区，可以避免在一国之内多个相同或近似商标并用的情况。

上述四个基本问题本质上反映了“公平”与“效率”之间的矛盾，各国商标法的制度设计，不外乎在“公平”与“效率”两种价值取向上所做的艰难选择和取舍。如果以商标权属的公平为上，则一般选择使用主义。反之，则大多采纳注册原则，因后者更能体现制度的效率与可操作性。我国现行商标法采取的是一种近乎绝对的注册取得模式，这一点可以从《商标法》第3、4条得到验证。

这种近乎绝对的注册取得模式，除在法理上缺乏足够的正当性之外，在实践中，容易诱发不诚信者滥用这一原则，对他人实施不正当竞争。一方面，大量抢注他人的未注册商标以阻挡他人使用；另一方面，又长期不使用注册的商标，醉心于占用资源，形成大量的垃圾商标。因此，我国的商标确权制度必须从硬件和软件两方面进行调整。

第一，以维护公平作为商标法的价值理念。商标法律制度旨在构建一个公平有序的市场秩序，以禁止混淆商品、服务来源的不正当竞

争行为。商标的产生源于诚实信用的商业道德和对市场交易的责任的保障。制度设计和规范的确立必须遵循商标法的这一宗旨。因此，我国商标法不能一概排斥使用原则，商标虽未注册，但只要在使用中负载了商誉，就应当承认和妥善保护其正当权益，以保障良好的商业秩序和贸易规则，以此体现商标法维护公平、追求正义的核心价值。

第二，以实际使用作为商标价值形成的真正基础。法律以社会关系为调整对象，社会关系是第一性的，法律是第二性的。在第一性的意义上，商标权产生于市场交易主体对标记的实际使用，它受到法律保护的原因是基于标记所凝结的商誉，只有通过实际使用，“标”与“本”才能融贯为一。在法理上，只有实际使用才是商标价值形成的真正基础，也是商标权获得的必由之路。单纯地作为商标注册，事实上未使用过的标记，不应算作是商标，更谈不上商标权。注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除他人再做同样联系的可能之权利。这种权利不是实体意义的商标权。实体商标权只能由实际使用产生，而非注册取得。

第三，将商标注册作为权利归属的证明手段。商标权是一项民事权利，商标审查和注册在性质上是一种民事权利的确认行为，是一种公示方法，而不是授予特权的行政行为。注册机关的审查批准并不是将一种本不属于权利人的权利授予他，而在于将本来就属于他的权利在法律上进一步明确，即确认。这种做法符合现代社会的惯例，一是权利的产生出自政府部门的审定与认可，说明该项权利既符合法律的规定，又与第三人的权利或利益不相冲突；既体现国家对此权利，以

及对调整此类社会关系的重视，又体现国家对此财产权矢志保护的决心，还表明国家借助行政手段，以政府的正式记录和出具无需再证明的法定证据的方式，证明该权利的正当性。

总之，单纯注册而不使用，只是形式意义上的商标。只有将商标与所指代的商品或服务结合在一起并投入市场进行交易时，注册商标才转化为实质意义上的商标，才转变为实实在在的民事财产。并且，只有这种实质意义上的商标，才是法律真正保护的对象。

问题2：在注册取得制度下，如何保护在先使用的商标？

商标注册只是商标权取得的公示程序，是确权而非授权。所以，根据民法的基本原理和原则，商标只使用不注册并不违背法律。除法律特别规定外，使用未注册商标的民事行为具备合法性。由合法的民事行为所产生之利益，也是合法的。合法的利益，当然受法律保护。商标注册制度的产生只是为了提高商标制度的效率，增加其操作性和可行性而建立的一套检索、确认和公示机制，以便让市场主体的商业标记和而不同，和谐相处。但这不意味着商标不注册就不合法。商标法作为调整因支配商标而产生的社会关系的法律制度，理所当然地既规制注册商标所产生之关系，亦应规制未注册商标的法律问题。当然，注册商标与未注册商标在法律地位上应有所区分。一方面，商标法应鼓励经营者尽可能地进行商标注册，以减少纠纷，节约社会资源，使商标获得法律上无可争议的保护。这是商标制度的纲领性、引导性功能。另一方面，也要承认和妥善保护未注册商标的正当权益，保障良