土地获取过程中常见的法律风险分析--李富强

土地利 用分类
商品房开发对土地用途的要求：一般要求为住宅用 地（二级类则为城镇住宅用地）。 在二手地买卖中，我们应从国土证上的土地用途栏 中判断购买目标地块的可行性。 并非所有的国有建设用地使用权都能符合我们的开 发需要。（例：商服用地建设酒店式公寓的问题，文体 娱乐用地、港口码头用地等。）
公共管理与公共服务用地：机关 团体用地、新闻出版用地、科教 用地、医卫慈善用地、文体娱乐 用地、公共设施用地、公园与绿 地、风景名胜设施用地。
一、一级市场获取土地的法律风险
3、一级开发合作主体不适格 具体表现
与一些不具备相关职权或 权限的政府机构或部门签 署协议，如一些开发区管 委会、政府成立的投资公 司等。
后果
很容易造成协议的无法履行或履 行质量大打折扣，造成后期项目 开发的被动局面 ；合作方违约 风险增加。
启示
我们与政府洽谈，至少要去到县区政府的层面方为妥当。 如与职能部门签署协议的，则应该是国土部门或土地储备机构。 与政府公司合作的，应由政府明确授权，并就地价、溢价处理、 供地时间开发条件等作出书面承诺。
如果上述规划不符合，农转用、征地报批手续都会受阻。
一、一级市场获取土地的法律风险
2、越权审批、违法出让
• 审批权限——实行国务院、省级两级审批制
审批权限 越权表现 违规后果 土地挂牌结 果被取消， 已出的国土 证被注销， 土地被收回； 政府工作人 员被依法给 予行政处分， 构成犯罪的 依法追究刑 事责任；用 地者的经济 损失无法挽 回。
注的其他
ຫໍສະໝຸດ Baidu法律问题
三、需重点关注的其他法律问题
1、体育公园（高尔夫球场）的建设 政策背景
• 自2004起国务院及国土部办多次发文，明令禁止对高尔夫球场用地的 审批，要求暂停新建高尔夫球场，清理已建、在建的高尔夫球场项目。 • 2011年，国土部发函“指导海南制定实施高尔夫球场用地审批管理措 施”，政策仅在海南松动，全国性的政策松绑还有待时日。
二、二级市场获取土地的法律风险
2、土地权利来源瑕疵
农转用、征收手续
招拍挂土地的合法性
林地、水利审批手续
影响开工、办证
征地拆迁
符合协议出让土地的条件
协议出让的土地
土地用途变更的程序
划拨的土地
二、二级市场获取土地的法律风险
3、土地闲置 闲 置 土 地
超过国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日 期满一年未动工开发的国有建设用地；
第三方将权益 转给给我司
土地出让时间、地价返还、市政配套如何完善等这些都不是合作方能力范围的事 项，仅仅是与合作方约定，易导致合同的约定无法操作 。
注 意
切不可把合作方等同于政府，在涉及到政府及相关单位职能范围内的事项时，应 与政府对接并与政府签署相关协议、备忘或会议纪要。
感谢聆听！
1、直辖市、计划单列市和省、自治区 人民政府所在地的城市以及人口在50 万以上的城市的分批次用地报批； 1、市县政府 2、大型基础设施项目及国务院、省批 未经省或国 国务院审 准的基础设施、能源等重点建设项目； 务院审批通 批权限 3、基本农田，或一般耕地超过35公顷，过即批准供 或征收一般耕地和非耕地总面积超过 地； 70公顷的。 2、将其他地 块批文移位 至目标地块 使用； 省级审批 除以上由国务院审批外的房地产项目 权限
有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金。
二、二级市场获取土地的法律风险
3、土地闲 2、土地权 利来源瑕 疵 1、土地用 途不符
二级市场获
取土地的法 律风险
置
4、股权转 让手续无 法办理 5、土地无 法过户
二、二级市场获取土地的法律风险
1、土地用途不符合项目开发要求；
GB/T 210102007 商服用地：批发零售用地、住宿 12个一级类 餐饮用地、商务金融用地、其他 商服用地。 工矿仓储用地：工业用地、采矿 土地用途、经营特点、 利用方式和覆盖特征 用地、仓储用地。 56个二级类 住宅用地：城镇住宅用地、农村 宅基地。
一、一级市场获取土地的法律风险
4、土地一级开发未经公开程序
土地一级开发在立法上属于空白地带，与政府的一 级开发合作存在政策风险 ； 通过公开招商程序符合行政行为公开性原则，有利 于保障政府履行承诺（对于政府授权下属机构或城 投公司与我方签约的，尤为重要）； 土地一级开发合同涉及政府财政收入分配等敏感问 题。
6 违法建设
律风险
一、一级市场获取土地的法律风险
1、不符合规划
土地成为建设用地的首要条件
土地利用总体规划 如果土规不符 合的，特别是 其中存在基本 农田的，则要 避开 。
林地规划 防护林和特种用 途林的林地转用 审批手续较难办 理（10公顷以上 的需报国务院 批），要尽量避 开。
城市规划 从城市总体规 划中判断目标 地块是否符合 项目开发条件； 在前期编制好 控规，由地方 政府审批通过。
土地获取过程中常见法律风险的分析
李富强 投资拓展中心
课程主要内容：
• 一级市场获取土地的法律风险；
一
二
三
• 二级市场获取土地的法律风险；
• 需重点关注的其他法律问题。
一、一级市场获取土地的法律风险
3、一级开发
4、未经招商
主体不适格
2、越权审批、 违法出让
程序
5、溢价返还 风险
1、不符合规 划
一级市场获 取土地的法
别墅通常的 定义为独门 独栋的低层 住宅，双拼、 四拼、联排 住宅暂不在 别墅之列。
对外输出不能出现 “别墅”字眼
三、需重点关注的其他法律问题
3、通过第三方促成我司获取土地时应注意的问题
第三方与政府之间签
署了一级开发类合同，
第三方拥有合法的土 地或合同权益 或第三方对地上物拥 有合法的权利。 并实际投入了资金；
按照出让合同约定进行 投资开发 各地操作执 行程度不一 支付全部土地出让金、 取得国土证 房屋建设工程：完成开发投资 总额的25% 成片开发土地：形成工业用地 或其他建设用地条件
划拨地、集体经济组织的留用地 土地闲置 抵押等第三方权利 权利主体的特殊性质
其他影 响因素
三、需重点关注的其他法律问题
2、别墅和容 积率 1、高尔夫球 场政策风险 需重点关 3、合作方的 问题
审批备案手续办理过程和时间有很大不确定性， 须注意设置合理付款条件，避免已付款但无法 办妥工商登记手续。
工商登记手续无 法办妥
国有企业 （资产）股 权转让
评估交易对价
转让方案报国 资委审批
公开产权交易 中心交易
股权转让合同、 工商变更登记
二、二级市场获取土地的法律风险
5、土地使用权无法过户；
土地使用转 影 响 土 地 过 户 的 因 素 让的法定条 件
6、违法建设 • 土地一级开发及勾地中，不得在未摘牌取得土地的情况下进场施工。 未挂、摘牌进场施工
竞买土地的过程中被其他的 竞争者抨击为内定的竞得者， 有协议出让的嫌疑。
如果土地手续不合法，用地单 位将承担非法占地的法律责任。
刑法第342条：违反土地管理法规， 非法占用耕地改作他用，数量较大，
造成耕地大量毁坏的，处五年以下
我方收购条件；
收集好“政府造成的闲 置土地”的材料；尽量 争取政府推迟土地交付
该处置方案应为“延长 开发建设时间”
注意政府原因导致土地闲置的情形
二、二级市场获取土地的法律风险
4、股权转让无法办妥工商登记手续。
外资企业股权转 让需经商务部备 案审批 审批部门初审通过 的，上报省商务厅 外资处和商务部外 资司备案 地方审批部门打印 核发外商投资企业 批准证书 未通过的 地方商务主管部门 不核发（或换发） 外商投资企业批准 证书
或开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投 资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。
闲置土地处置方式
政府原因造成的闲置从“延
长、改变、临时使用、置换、 重新出让，交还”等六种方 式中选择一种。
企业原因造成的土地闲置：未动工
开发满一年的，按照土地出让或者 划拨价款的百分之二十征缴土地闲 置费；满两年的，无偿收回土地。
三、需重点关注的其他法律问题
2、别墅和容积率
限制：低密度、大 套型住宅项目（指 住宅小区建筑容积 率低于1.0、单套住 房建筑面积超过 144平方米的住宅 项目）
限制用地 项目目录
禁止： 1. 别墅类房地产开 发项目 2. 高尔夫球场项目
禁止用地 项目目录
容积率低于1.0存在被规划部 门叫停或调整的风险。 土地一级开发或勾地时应要求 政府同意我司可在保持地块容 积率整体平衡的前提下对某一 宗地的容积进行调整。
为什么要走公 开程序
公开程序
怎样走公开程 序
政府就土地一级开发整理项目发布招商公告，我司 报名并交纳保证金、政府通过评审程序将我司确定 为一级开发主体
选择招商方式（而不是招标）的原因：与招标相比，招商存在程序 上的便捷性，在程序时间、参与人数、评审程序等方面更具可操作性。
一、一级市场获取土地的法律风险
5、土地出让收入分配（溢价返还）风险
含出让土地涉及的相关道路、供水、供电、
土地开发支 按照国家政策 与项目开发有 关的支出用途 出
供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础 设施建设支出，以及需支付的银行贷款本息 等支出 完善国有土地使用功能的配套设施建设以及
城市建设支 出
城市基础设施建设支出。具体包括：城市道 路、桥涵、公共绿地、公共厕所、消防设施 等基础设施建设支出
引入独立体育公园经营管理公司开发经营，土地原则上不能占用耕地， 特别是基本农田； 与镇级以上政府签订土地流转协议，由镇政府向农民支付补偿款后，将
如何避免
风险
土地使用权流转至体育公园经营管理公司； 规划上，要求政府将体育公园用地规划为绿地；条件允许时可考虑将体 育公园用地调整为建设用地，进一步降低违规风险。 建成后，体育公园管理公司可将体育公园发包给第三方经营，以收回投 资和收益。
二、二级市场获取土地的法律风险
3、土地闲置
二手地土地闲置风 险的防范
做好尽职调查，特 别核实清楚目标地 块的闲置状况；
可能被认定为闲置 的，要求原土地权
政府原因闲置的， 已批准的闲置土地
企业原因的，国土部 门已下达《征缴土地 闲置费决定书》，且 闲置费已缴清。
利人落实好闲置土
地的处置方式；
处置方案须能满足
分配给一级开发商的土地出让收入必须符 合上述两个用途；且该分配款必须在土地 出让金进入土地出让专户后由财政账户拨 付，不能用土地出让金直接抵扣。
一、一级市场获取土地的法律风险
5、土地出让收入分配（溢价返还）风险
土地一级开发模式 ：
由一级开发商招标发包项目区 内基础设施、公建配套工程；
勾地模式下：
土地竞得者招标发包项目区 内基础设施、公建配套工程；
如何 支取 分配 到的 土地 出让 收入
一级开发商编制资金预算向政 府申请费用；
土地竞得者编制资金预算向 政府申请费用；
政府对一级开发商的资金使用 进行审计。
政府对土地竞得者的资金使 用进行审计。
土地一级开发商获得的土地出让收入分配不符合支出用途和支出方式要求 的会被要求退回。
一、一级市场获取土地的法律风险