山寨商标中存在的侵权

山寨商标中存在的侵权

1 案例

2015年5月知名巧克力品牌费列罗起诉上海金丝猴股份有限公司，指责其使用与费列罗相似的立体包装，使公众产生混淆和误认，最终在法院责令金丝猴立即停止侵权行为，并赔偿大量罚款。将视线从这些大品牌拉回到我们身边，不难发现山寨已经成为了我们生活中的一种主

流，“票风柔”、“康帅富”、“古尤”，这些山寨产品已经慢慢形成了一种中国文化特色。

山寨到底是不是一种侵权行为？我们该怎样的看待山寨这一现象？根据《商标法》第52条“侵犯注册商标专利权”第一款规定：未经过商标注册人允许，使用他人商标属于侵权行为。将生活中可见的山寨产品一一分类，不难发现大致可分为三种：商标的滑稽模仿、商标的假冒行为、商标的模仿行为。但是实际的案例中却极少存在对知名商标完完整整的借用假冒，商家们常常会用到文字替换、顺序替换、文字拆分等方式来打擦边球，成功的迷惑消费者，这些被山寨的商标中不乏国际知名品牌，借用这些品牌的知名度、影响力，商家们成功的将这些“知名”产品大肆销售。

再将目光放回费列罗起诉金丝猴事件上去。作为全国知名食品企业的金丝猴，在其成功发展的这数十年里，一共山寨过大白兔、徐福记、喜之郎等等的标杆产品，借着这些大型企业的知名度，金丝猴的山寨产品风靡了全国。从2013年11月开始，金丝猴食品公司开始生产巧斐罗榛果威化巧克力，并为其申请注册“巧斐罗”图案商标，“巧斐罗”的外观造型被金丝猴设计为“金色褶皱锡纸球状包装＋顶部白底心形小标贴＋咖啡色底托”。这与费列罗巧克力“金色褶皱锡纸球状包装＋顶部白底椭圆形小标贴＋咖啡色底托”的外形近似，如果不自习分辨，仅仅从外观上很难分辨出来，就这样金丝猴巧妙的借用了费列罗的立体商标(所谓立体商标，又叫三维商标，是以立体标志、商品整外型或商品的实体包装物等以立体形象呈现的商标。比较知名的立体商标有劳斯莱斯车头的飞翔女神、酒鬼酒的酒瓶、麦当劳线条非常圆滑的大M等），成功达到了“欺骗”消费者的目的，让不明其中区别的消费者走入了金丝猴精心设置的陷阱中。也许是多年的山寨经验作祟，金丝猴并没有料到费列罗公司会用法律的手段解救这一问题。根据《商标法》第51条规定，”注册商标专用权，已核定注册的商标和核定使用的商品为限。”第13条关于驰名商标保护规定：将他人未在中国注册的驰名商标用于不相同的或不同类的商品上时，则不造成侵权。根据《商标法》第52条“侵犯注册商标专利权”第一款规定：未经过商标注册人允许，使用他人商标属于侵权行

为。将生活中可见的山寨产品一一分类，不难发现大致可分为三种：商标的滑稽模仿、商标的假冒行为、商标的模仿行为。但是实际的案例中却极少存在对知名商标完完整整的借用假冒，商家们常常会用到文字替换、顺序替换、文字拆分等方式来打擦边球，成功的迷惑消费者，这些被山寨的商标中不乏国际知名品牌，借用这些品牌的知名度、影响力，商家们成功的将这些“知名”产品大肆销售。金丝猴公司的行为很明显属于侵权行为。

事实上，在后期市场中，金丝猴已难以复制“三粒金丝猴，就是一杯好牛奶”对大白兔奶糖的成功。在各路竞争对手不断推陈出新、频繁应用创新营销时，金丝猴这种原始的“跟随战略”弊病日益凸显。上海商情-FMCG研究中心对上海及周边地区超过4500家卖场、超市、便利店、折扣店和专业零售店的零售监测显示，2014年上海地区糖果类市场份额占比中，大白兔、徐福记、悠哈保持前三位置，而金丝猴则完全跌出了榜单前十。公开资料显示，自2007年起，金丝猴年度销售额在12亿-14亿元区域徘徊长达7年，始终无法实现突破。最终，2013年被美国好时以35亿元的价格收购了80%股权。金丝猴的营销服务商人士表示，在10多年前商业结构并不发达的市场下，金丝猴的产品线还可以保持竞争优势。但如今市场日趋成熟，一味模仿竞品导致规模庞杂且缺乏核心竞争力，缺乏独特的产品特色和风格引导市场。“复制竞品的规格、包装、口味没有任何创新，市场消费定位模糊和设计包装较差。很多产品还是采取委托代加工的模式，质量很难与竞争对手相抗衡。组建的直销团队推广铺货也是连连受挫，很难再进一步拓展开发市场，导致市场一直处于低迷状态。”

二中国食品山寨的现状

“傍名牌、抢地盘”式的野蛮生长，已成为业内惯用的争夺市场份额的手法，不乏上海金丝猴、江苏梁丰、福建雅客等国内知名企业。

其中，福建雅客食品有限公司在2009年被玛氏公司起诉，称“雅客麦丽素”巧克力豆包装上侵权了玛氏注册商标“MALTESERS”，玛氏要求雅客停止侵权并销毁侵权包装，赔偿经济损失50万元。最终，法院判定雅客停止侵权，赔偿玛氏15万元。

而意大利费列罗公司不仅这次遭遇金丝猴的侵权，此前从2003年到2014年，还与江苏梁丰食品集团有限公司及其关联公司蒙特莎(张家港)食品有限公司5次“过招”打官司。

早在2008年，经历屡次上诉和再审后，最高人民法院判决蒙特莎公司停止仿冒费列罗TRESOR DORE巧克力的包装、装潢，赔偿其经济损失50万元。

三如何有效规避山寨产品

山寨产品不同于文化层面上的山寨现象，它存在于市场的各个角落，与我们的日常生活紧密联系。因此有效的规制专利法视野下的“山寨”产品，有利于维护消费者的合法权益，有利于保障合法生产经营者的正当利益，有利于整个市场竞争秩序的有序发展。（）

1 完善法规

一方面，《专利法》应对山寨厂家侵犯专利的行为依法处置，责令侵权人依法承担相应的法律责任。另一方面，《专利法》应该为专利拥有者提供依法保护自己利益的途径。这不仅能够有效的阻止山寨行为的发生，更能够激发市场开发的进行，提高市场自主创新能力。

2加强政府的管理

山寨产品的泛滥说明了政府对市场监管的不力。当前市场上由于产品的更新换代速度较快，企业的生成非常灵活，这的确给政府的监管造成了极大的困扰；除此以外，某些政府为了提高税收，包庇山寨产品，并没有采取有效的手段。因此，政府需要完善相关企业的市场准入机制，并且强化地方政府对专利侵害的危害。

3强化企业的维权意识

虽然金丝猴公司在数十年的生产过程中多次山寨别人的产品，但是却没有得到法律的制裁，这不仅是因为法律的不完善，更关键的是商家自己本身缺乏维权意识。这其中一部分的商家是并没有意识到商标的盗用侵犯了自己的利益，另一部分是因为害怕打假行为会使消费者对市场上存在的商品产生质疑，并且由于法律的不完善，起用法律途径对山寨产品进行起诉需要很长时间与金钱，这样往往得不偿失，这样的结果往往使得权利人对侵犯行为采取放任的态度。

4加强法制教育，提高公民的专利意识

一方面，在社会上大力宣传我国专利制度的相关法律、法规和我国缔结或加入的专利发面的国际条约，从而提高社会公众的专利意识，形成专利保护的有力氛围；另外一方面，可设立专利咨询和举报电话，引入举报激励机制。形成一种从商家到公众的维权热潮，为专利保护提高可靠的保障。

5保护山寨产品中的创新部分

虽然山寨产品对其模仿的产品的确有侵权行为，但是并不等于所有的山寨产品都是模仿的产物。在处理山寨产品的问题时，要辩证的看待问题，对符合《专利法》规定的赋予专利权的创新部分，可以依据当事人的申请授予相应的专利权。模仿他人知名商标的山寨产品，必须在知识产权相关法律允许的条件下进行，而不能演变成利用他人商标进行谋利，危害他们产品的行为。从知识产权保护角度，山寨文化提倡的首先应当是合法，应当是在合理借鉴、参考他人已有成果上的基础上有所发