国际私法——准据法
第六章准据法的确定
practice, the presentation of evidence, and so
forth. Forum interest and convenience,
therefore, should dictate the classification of an
issue as "procedure." Expressed differently, if
neither the forum's interest nor judicial
convenience is involved, no reason exists to treat
the problem as "procedure."
• The focus should be on whether the reasons which gave rise to the substance/procedure distinction are involved in the problem, not on the judge's vague intuition or on a precedent which addressed the issue in a different setting and is, therefore of questionable application.
• 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国
家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时， 究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种 不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点， 如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该 具体地点的法律为准据法。
2019年司法国际私法复习笔记：准据法
2019年司法国际私法复习笔记：准据法
六、准据法
所谓准据法(lex causae, applicable law)，是指经冲突规范指
定援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的
实体法律。
准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范
范畴。
能够成为准据法的法律为国内实体法和国际统一实体法。
国内实体法包括内国法和外国法。
国际统一实体法包括国际条约
和国际惯例。
l 准据法的特征
其一，准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。
其二，准据法
是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。
其三，准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合相关涉外民商事案
件的具体情况来确定的。
l 发生区际法律冲突时准据法的确定
A. 直接依冲突规范的连结点
B.依准据法所属国的区际私法
C.依
最密切联系原则确定准据法。
l 发生时际冲突时准据法的确定
A.冲突规范发生变更时，依修改过的国际私法的规定
B.连结点构成因素发生变更时，依照法律关系的性质，分别采取可变原则和不可
变原则C.准据法发生变更时，分两种情况区别对待
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国际私法名词解释简答
法律冲突：涉及两个或两个以上郭嘉的民商事法律，对该民商事法律关系的规定各不相同，却竞相调整，适用于该民商事法律关系发生的法律适用上相抵触的现象。
国际私法：以涉外民商事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的一个独立的法律部门。
冲突规范：它是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。
冲突法的范围：冲突规范所调整的民商事法律关系，所要解决的法律问题。
系属：规定冲突规范中范围所应用的法律。
连接点：冲突规范借以确定国际民商事法律关系应当适用什么法的根据。
系属公式：把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上或大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
准据法：经冲突规范的指引用来确定国际民商事法律关系当事人的权利义务关系的具体实体法规范。
识别：在处理国际私法案件时，依据一定的法律观念，对有关事实构成进行定性或分析，将其归入特定的法律范畴，同时对有关管辖权规则和冲突规范进行解释，从而确定应该援用哪一跳管辖规则和冲突规范的认识过程。
识别冲突：不同国家的法律观念对同一法律事实构成做出的定性或分类不同，或者对冲突规范中的同一法律术语做出的不同的解释，从而导致援引不同的冲突规范和适用不同准据法的法律现象。
反致：对于某一涉外民商事法律关系法院根据冲突规范本应适用外国法但该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法法院最终适用了法院地国的实体法。
转致：对于某一涉外民商事案件甲国法院按自己的冲突规范应适用乙国法而乙国的冲突规范指定适用丙国法法院因此适用了丙国的实体法。
间接转致：甲国法院依据自己的冲突规范应该适用乙国法而乙国的冲突规范又指向了丙国法根据丙国法应适用甲国法甲国法院因此适用了自己的实体法。
法律规避：当事人故意制造某种连结点的构成要素以避开本应适用的对其不利的法律从而使对自己有利的法律得以适用的脱法或逃法的行为。
国际私法名词解释编
一、名词解释题1、准据法:（lex causae 或applicable law）是指经冲突规范指引用来具体确定国际民商法律关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法律。
2、承认与执行外国法院判决：是指一国法院基于国际条约或互惠原则，根据外国法院或有关当事人的请求或申请，依法承认和执行他国法院就某一国际民商事案件所作出的判决。
3、法律冲突（conflict of laws）：在国际法私法上，主要是指民商事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民商事法律对某一民商事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民商事关系，从而造成的该民商事关系在法律适用上的抵触现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民商法规范，会得出不同的判决结果的现象。
4、系属公式（formula of attrbuion）:又叫准据法表述公式，就是把一些解决法律冲突的规则习惯化，使它成为国际上公认的处理原则，大多数国家采用它来解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
5、直接适用的法：各国国内法中那些直接适用于国际民商事法律关系的实体规范。
6、国际贸易惯例：国际民商事主体在长期商业实践基础上反复适用而形成的习惯性做法，它们只有经当事人约定于合同中，才具有法律约束力。
7、巴托鲁斯：（Bartolus）14世纪意大利法则区别说的代表人物，他法学声望极高，被称为“法律之光”。
他在总结前人探索的基础上，将法则分为人法、物法和混合法。
他抓住法律的域外效力和域内效力这一关键，提出了各城邦国家交往中的两个普遍法律问题：即一个城邦国家的法则是否可以适用于非本城邦居民；一个城邦国家的法则是否可以适用于该城邦国家领域之外。
8、杜摩兰（Charles Dumoulin）：法国法则区别说的代表人物。
他继承和发扬了意大得法则区别说，主张限制封建属地主义，削减宗教法庭权力，加强中央权力，统一全国法律。
他在《巴黎习惯法评述》一书中指出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。
国际私法—名词解释
一、名词解释：涉外民事关系：亦称涉外民事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系。
间接调整：亦称冲突法调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利和义务。
直接调整：又称为实体法调整，即制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务。
外国人民事法律地位规范：是国际私法调整涉外民事关系的前提，也是国际私法的重要研究范围。
运用外国人民事法律地位规范，规定外国人在内国可以享有哪些民事权利，承担何种民事义务以及在涉外民事活动中享有什么样的民事待遇。
国际私法渊源：指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际惯例：是在国际交往中，经过长期反复的实践、逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规范。
国际私法学：是法学的一个学科，是以国际私法本身为研究对象的，它的任务在于研究国际私法的理论，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的应用。
Savigny：德国的萨维尼，是国际法学派，即世界主义学派的代表人物，他认为，国际私法属于国际法性质，它是国际法的一部分。
海牙国际私法会议：旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织。
属人法：指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
外国法错误适用：外国法的错误适用有两种情况，一种内国冲突法的不当适用所导致的外国法错误适用；另一种是适用外国法本身所发生的错误。
区际法律冲突：时际法律冲突：Dicey：英国的戴西，国内法学派，即民族主义学派代表人物，他认为，国际私法属于国内法性质，它是国内法中的一个部门。
外国法人的认许：一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动，还必须要得到该另一国的承认，并在其承认的范围内作为法律关系的主体。
国际私法案例题的步骤识别定性准据法
国际私法案例题的步骤识别定性准据法
识别步骤：
1. 确定案件事实：对于国际私法案件而言，首先要明确案件的事实，包括当事人的国籍、居住地等信息。
2. 确定适用法律：在确定案件事实的基础上，需要对涉案法律进行适用，包括当事人所在国家的法律、国际公约、裁判文书等。
3. 确定管辖权：要确定哪个司法机关有审理该案件的管辖权，通常有地域管辖、国籍管辖、特别管辖等原则。
4. 确定准据法：在确定适用法律的基础上，还需要确定具体的准据法，即哪个国家的法律将成为解决争议的标准。
定性准据法：
定性准据法是指法院对适用在案件中的外国法律的适用结果进行的判断和鉴定。
其中，主要有以下三种定性准据法：
1. 法院自行判断准据法：法院可以根据自己认为合理的标准来判断涉案外国法律的准据力。
2. 当事人选择准据法：当事人可以通过选择适用哪个国家的法律来规定涉案行为的适用标准。
3. 法院参考学说观点或专家意见：在涉及到外国法律适用的争议时，法院可以参考相关学说观点或专家意见进行判断分析，以获得更准确可靠的结论。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
国际私法中合同准据法确定
第一节合同的法律适用一确定合同准据法的理论（一）“分割论”与“单一论”的对立两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。
（二）主观论和客观论的分歧主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。
客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。
目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。
二合同准据法的确定方法（一）当事人意思自治（1）当事人意思自治原则的产生与发展国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。
意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。
（2）意思自治原则的具体运用当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。
●关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。
国际私法复习题及答案
国际私法复习题（及答案）来源：王伟涛的日志国际私法复习题（及答案）一、名词解释1.准据法：是指按照冲突规定的指定援用来确定涉外民事关系当事人具体权利和义务的特定的实体法。
2.领事婚姻是指本国公民在外国结婚时，经驻在国明示或默示许可，可以在本国在驻在国的外交机关或领事机关办理手续，或举行结婚仪式。
3.公共秩序：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
4.国际商事仲裁指国际商事活动中，当事人依据争议发生前或发生后的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁机构进行审理、和裁决的一种争议解决方式。
5.国民待遇：指一国给予外国人在投资、贸易、知识产权、出入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。
6、准据法：指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。
7、自然人的国籍是指一个人属于某国家的国民或公民的法律资格。
8、冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。
二、填空题1、国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。
2、在我国历史上，最早的冲突法单行法规是1918年的_《法律适用行例》。
3、冲突规范在性质上是一种调整涉外民事关系的_既不同于实体法又不同于程序法的规范_。
4、外国法人的认许程序，包括特别认许程序、一般认许程序和_相互认许制。
5、对于外国人在中国申请专利，我国专利法采取(互惠的国民待遇制度)。
6、根据我国有关规定，当事人协议选择的或法院依最密切联系原则确定合同争议所适用的法律，其范围只包括实体法，不包括(冲突规范)。
7、对信用证的国际法制的调整，目前起着决定性作用的是(《跟单信用证统一惯例》)。
8、我国法律规定，离婚适用_受理案件的法院_所在地法律。
9.在解决遗产继承的准据法的选择上,长期以来就存在着两种对立的做法,即分割制和同一制。
10.对婚姻形式要求，长期以来一直适用“ 场所支配行为”原则，即适用婚姻举行地法。
准据法
准据法在涉外民事关系中，由于其涉外因素经常会导致有关国家的不同法律在效力上发生抵触，此为法律冲突。
为解决法律冲突问题，指出某涉外民事关系应适用何国法律来调整的规范就是冲突规范。
冲突规范属于国内法的范畴，只具约束自己法院的效力，它们只能要求自己的法院在处理某种涉外民事法律关系时，在一定条件下，使内国法让位于外国法，而不能左右国外法院于相应情况下的处理方法。
冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪国的法律来确定这种权利和义务，而该被指定的国家的法律就被称为准据法。
准据法是国际私法特有的一个法律概念，是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。
首先，准据法是实体法，是用来确定当事人具体权利义务的特定实体法，如各国的民法、合同法等等都有资格成为准据法，但平常不能称其为准据法，只有冲突规则将其显现出来了，才可称其为准据法。
其次，准据法是按照冲突规范的指定所援用的实体法。
如一个国家内某些专用的实体法规范可直接适用于涉外民事关系，不需要经过冲突规范的指引，则不能认其为准据法。
例如：我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。
该条规定就是冲突规范，中国法院按该冲突规范的指定，经确认所涉不动产位于中国，则相关中国法就成为该不动产所有权关系的准据法。
要注意不能把冲突规范的组成部分“系属”和“准据法”混同。
上例中，“适用不动产所在地法律”是冲突规范的系属，而经法院确定适用的具体中国法则是准据法，冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，准据法是独立于冲突规范之外的具体法律而非冲突规范的组成部分。
在国际私法领域，较准据法本身而言，确定准据法的方法以及在确定准据法的过程中遇到的问题是更为重要的研究对象。
在大多情况下，根据有关冲突规范的指引可以顺利地确定调整涉外民商事法律关系当事人权利义务的准据法。
国际私法准据法的选择
第六节 准据法的选择
(五) 依案件应取得的结果决定法律的选择 结果选择说
“婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时的 婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女准正而定。” ——1984年《秘鲁民法典》第2083条
（六）依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于 求得判决一致决定法律的选择
“如果外国法院适用了与联邦德国不同的冲突规范并且判决 不利于联邦德国当事人时，可拒绝承认与执行这种判决。” ——1999年修改的《德国民事诉讼法》第328条
第六节 准据法的选择
一 回顾准据法 （一）概念 （二）特征
第六节 准据法的选择
（一）依法律的性质决定法律的选择 巴托鲁斯的法则区别说 （二）依法律关系的性质决定法律的选择 萨维尼 “法律关系本座说” （三）依最密切联系原则决定法律的选择 最密切联系说 （四）依“利益分析”决定法律的选择 政府利益分析说
（十一）依分割方法决定法律的选择
选择方法
区分法规方法 法律关系分类方法 最密切联系方法
选择依据
法律的性质 法律关系的性质 最密切联系地
所属理论体系
法则区别说 法律关系本座说 最密切联系原则
政府利益分析方法
规则选择方法 当事人合意选择的方法 有利于判决的承认与执行方法 比较损害方法
法律背后的政府利益
第六节 准据法的选择
（七）依当事人的自主意思决定法律的选择
杜摩兰提倡“意思择
（1）巴斯特 （2）观点
（九）依肯塔基方法决定法律的选择
（1）肯塔基方法 （2）观点 （3）与最密切联系方法 （十）依功能分析方法决定法律的选择 （1）美国学者冯•迈伦、特劳特曼和温特劳布
相关国家的实体法规则 当事人的合意选择 判决的有效执行 相关法律内部目的损害的大小
司考重点专题——准据法
准据法是指经冲突规范援⽤来具体确定涉外民事法律关系，当事⼈权利与义务的特定法域的实体法。
虽然准据法本⾝并不属于冲突规范范畴，但由于冲突规范的直接作⽤只是选择法律，只有和其所指定的准据法结合在⼀起才能调整这种关系。
因此，准据法的确定在冲突法中具有极其重要的意义。
在历届律考中，准据法都是国际私法中的热点问题。
以上是我国法律所规定的不同涉外法律关系的准据法。
在准据法的确定过程中，不可避免会遇到这样或那样的复杂情况。
如：区际法律冲突。
区际法律冲突是指⼀个国家内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突。
解决区际法律冲突的法律为区际私法，⼜称区际冲突法或准国际私法。
当国际私法中的冲突规范指定应适⽤某⼀外国的法律，但该国存在区际法律冲突时，究竟应适⽤该外国的哪⼀个法域的法律作为准据法呢？我国法律对此作了专门规定：“依法应当适⽤的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适⽤的法律，该国法律未作规定的，直接适⽤与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
”即以“区际私法原则”为主，最密切联系原则为辅。
法条原⽂：《中华⼈民共和国民法通则》第⼋条在中华⼈民共和国领域内的民事活动，适⽤中华⼈民共和国法律，法律另有规定的除外。
本法关于公民的规定，适⽤于在中华⼈民共和国领域内的外国⼈、⽆国籍⼈、法律另有规定的除外。
第⼀百四⼗⼆条涉外民事关系的法律适⽤，依照本章的规定确定。
中华⼈民共和国缔结或者参加的国际条约同中华⼈民共和国民事法律有不同规定的，适⽤国际条约的规定，但中华⼈民共和国声明保留的条款除外。
中华⼈民共和国法律和中华⼈民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适⽤国际惯例。
第⼀百四⼗三条中华⼈民共和国公民定居国外的，他的民事⾏为能⼒可以适⽤定居国法律。
第⼀百四⼗四条不动产的所有权，适⽤不动产所在地法律。
第⼀百四⼗五条涉外合同的当事⼈可以选择处理合同争议所适⽤的法律，法律另有规定的除外。
国际私法真题2
一、名词解释1．准据法准据法是指按照冲突规的指定援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。
2．成认与执行外国法院判决成认与执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。
成认外国法院判决是指一国成认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务其其他事项在本国境具有同等的法律效力执行外国法院判决是指成认外国法院判决的根底上，依照本国的法定程序，与执行本国法院判决一样，对外国法院判决予以强制执行。
二、填空题(每题1分，共10分)1．“中华人民国民法通则“第147条规定：离婚适用受理案件的法院所在地的法律。
2．最早提出国际私法这一名称的是美国法学家斯托雷。
3．把特定的民事关系或法律问题与*国法律联系起来的纽带或标志在国际私法上称之为连接点。
4．广义的反致除指反致本身外，还包括转致和间接反驳。
5．“中华人民国民法通则“第8条第2款规定：“本法关于公利的规定适用于在中华人民国领域的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
〞6．一个人在同一时间在任何地方都没有住所，各国一般视其居所为其住所。
7．对外国法人国籍确实定，我用以其登记地国家的法律为其本国法。
8．物权适用物之所在地法亦有例外。
外国法人财产清算时，如果外国法人自行终止，其清算适用外国人国籍所在国法律处理。
如果外国法人因*种原因被取缔时，其清算适用法律。
9．我国于1980年3月3日递交了“世界知识产权组织“参加书，1980年6月3日我国成为该组织的第90成员国。
10．1924年“统一提单假设干法律规定的国际公约“规定承运人对所运货物的责任期限采用仓至仓原则。
三、判断题(每题1分，共10分，正确的请在括号打“√〞，错误的请在括号打“×〞)1．调整国际航空运输的国际公约主要有1929年“华沙公约“、1955年“海牙议定书“、1961年“瓜达拉哈拉公约“，我国参加了“华沙公约“和“海牙议定书“。
(对)2．1989年6月，我国*外贸进出口公司与美国一船运公司签订一份运输合同，租用美国船运公司的一条货轮，将我国*外贸进出口公司从美国购置的面粉运至中国。
国际私法第五章_冲突规范和准据法
重难点：
冲突规范和准据法
1、冲突规范概念、结构、分类 2、系属公式：概念、常见类型 3、连接点：概念、分类 4、准据法：概念、确定、先决条件
（构成条件）
第一节 冲突规范 一、冲突规范的概念
冲突规范（conflict rule） ：又称为法律
适用规范或法律选择规范，是国际私法特有 的规范，是由国内法或国际条约规定的，指 明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律
范围
category
系属
attribution
（ 2） “侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”
范围
连结点 系属
结合具体案情找到了具体法律：准据法
（3）我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定 继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动 产适用不动产所在地法律。 连接点
动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律
的法律。”这是一条（ ）。
A.双边冲突规范；
B.重叠适用的冲突规范； C.有条件选择适用的冲突规范； D.无条件选择适用的冲突规范。
9、冲突规范的类型有（ ）。 A. 单边冲突规范； B. 双边冲突规范； C. 重叠性冲突规范； D. 选择性冲突规范
五、冲突规范的“软化处理” 1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正义的法律后果 2、软化处理的方法 ①用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的封 闭性的连接点。 ②规定复数连接点以提高可选性，以求最可能达到某种“实质正 义”或立法者所追求的目的实现。 ③对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连接点 ④对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同 环节规定不同的连接点。
准据法的特点是什么
准据法的特点是什么准据法的特点是什么？很多⼈都不清楚，下⾯店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。
准据法的特点是什么准据法作为国际私法上的特殊法律范畴，具有以下特点：1.准据法必须是通过冲突规范所援引的法律。
未经冲突规范的指定⽽直接适⽤于涉外民商事法律关系的法律不能被称为准据法。
2.准据法是能够具体确定国际民商事法律关系当事⼈的权利与义务的实体法。
虽经冲突规范的指定但不能⽤来直接确定当事⼈权利义务的法律，如在采⽤冲突法的反致、转致等特殊制度时，内国冲突规范所援⽤的外国冲突规范就不是准据法。
3.准据法⼀般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件具体情况来确定。
仲裁是指纠纷当事⼈在⾃愿基础上达成协议，将纠纷提交⾮司法机构的第三者审理，由第三者作出对争议各⽅均有约束⼒的裁决的⼀种解决纠纷的制度和⽅式。
仲裁在性质上是兼具契约性、⾃治性、民间性和准司法性的⼀种争议解决⽅式。
民事争议通常可以采取向法院起诉和申请仲裁机构审理两种⽅法。
仲裁指争议双⽅在争议发⽣前或争议发⽣后达成协议，⾃愿将争议交给第三者作出裁决。
仲裁机构和法院不同。
法院⾏使国家所赋予的审判权，向法院起诉不需要双⽅当事⼈在诉讼前达成协议，只要⼀⽅当事⼈向有审判管辖权的法院起诉，经法院受理后，另⼀⽅必须应诉。
仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来⾃双⽅协议，没有协议就⽆权受理。
仲裁规则的概念仲裁规则是指进⾏仲裁程序所应遵循和使⽤的规范。
仲裁规则不同于仲裁法，它可以由仲裁机构制定，有些内容还允许当事⼈⾃⾏约定。
因此，仲裁规则是任意性较强的⾏为规范。
但是仲裁规则不得违反仲裁法中的强制性规定。
准据法是指经冲突规范指定援⽤来具体确定民商事法律关系当事⼈权利与义务的特定的实体法。
例如，对于“合同⽅式适⽤合同缔结地法”这⼀冲突规范，如果合同的缔结地是英国，准据法即为英国的实体法；如果合同缔结地为中国，准据法即为中国的实体法以上就是关于调整国际民商事法律关系的⽅法的介绍，如果您有其他问题，欢迎咨询店铺专业律师。
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中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业
题目：准据法
姓名：
学号：
专业：
科目：国际私法
一、准据法的概念
准据法，是国际私法中特有的一个法律概念，它是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。
二、准据法的特点
由于准据法是国家私法特有的一个概念，具有自己独立的特点：
（一）准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。
准据法首先必须具有具体权利义务内容的实体法。
例如各国的民法、合同法等都有资格成为准据法，因为这些法律都是实体法。
但是在其被冲突规则确定为涉外法律依据之前，我们并不称其为准据法，而只是当做一般的各国实体法看待。
只有在冲突规则确定某条法律为援引的实体法律后，其才成为国际私法意义桑的准据法。
具体而言，能够成为准据法的法律有两种：一是国内立法中的实体法。
主要是国内和国外的民商事法律中的实体规则，如合同法、继承法、婚姻法、侵权法等。
二是国际统一的实体规范。
主要是国际条约和国际惯例。
需要注意的是，国际惯例大多属于任意性规范，只有合同当事人按照“意思自治”原则选择其作为准据法后，他们才对合同当事人具有准据法的约束力。
（二）准据法是按照冲突规范的指定所援引的法律。
各国的民商事实体法和国际条约与惯例，只有经过冲突规范援引并适用于涉外民事关系后，才能成为准据法。
如果该国国内的专用实体法规范，可以直接适用于涉外民事关系，不需要冲突规范的指引，那就不是国际私法意义上的准据法。
三、涉外准据法的确定及我国相关规定
（一）意思自治原则的适用
所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。
意思自治原则作为国际司法中涉外合同制度的一项普遍原则，赋予了当事人在涉外经济合同中自主选择所适用法律的权利。
涉外合同首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。
如我国的《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
”我国现行的《合同法》第126条也作了与上述完全相同的规定。
具体来说，主要表现为以下几方面：
1、法律选择的时间
大多数国家对法律选择的时间并没有限制，而且根据当事人双方在事前或者事后达成的协议来选定合同所适用的法律。
同时，当事人也可以不受时间的限制，改变原先选定适用的法律。
我国最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也有类似规定：当事人在订立合同时或者发生争议后，甚至人民法院受理案件后开庭审理前，均可以选择所适用的法律。
2、法律选择的方式
法律选择的方式主要是指合同当事人是否可以采用明示或者默示的方式来选择所适用的法律。
所谓明示选择，是指合同当事人通过文字、言辞明确表示选择某一法律作为合同的准据法的合意。
而默示选择则为在当事人未做明示选择的情况下，受案法院的法官从当事人双方所订立的合同条款的字里行间以及合同订立时的诸多特定因素中推断出当事人关于选择支配合同的法律之意图，推定当事人默示同意受某一法律的支配。
这两种方式均为一些国家所允许，但由于默示选择实质上是法官做出的选择而并不真正体现当事人的意志，因而由法官直接选择争议所适用的法律显然是不公正的，因而，有许多国家禁止采用默示的选择方式。
我国最高人民法院《解答》中明确规定：当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的，也即只承认明示的法律选择而排除了默示选择的适用。
3、法律选择的范围
法律选择的范围是指合同的条款所适用的法律是否可以由当事人分割选择或必须整体的选择合同争议所适用的法律。
总的说来，有分割选择和整体选择两种方式，分割选择是合同的某一部分或者特定条款适用一国的法律，而合同的其他部分或者相关条款适用另一国家的法律。
整体选择将合同视为一个完整的整体，其履行、解释、争议的解决都由一个统一的法律来支配，由当事人双方在合同中指明某一国家的法律作为合同准据法，而准据法适用于合同的整体而不仅仅适用于合同的订立或者履行。
4、意思自治原则的限制
虽然当事人可依自己的意思自治自由选择其合同权利义务所适用的法律，但这种选择并不是毫无节制的，而应相应予以限制。
鉴于意思自治原则滥用带来的对国家主权和司法管理成本的冲击，现代国家均加强了对经济生活的干预,对于多数涉外合同的法律适用或多或少地进行了限制。
纵观世界各国立法，主要有以下几方面的限制：
一是对当事人所选择的法律性质进行限制。
即当事人只能选择任意性的法律,凡是强制性的法律规范和习惯不能为当事人的意思自治所排除。
同时，亦不能是一国的冲突法，如果允许选择有关国家的冲突法，则将会导致法律适用的不确定，导致反致与转致的适用，这显然与当事人法律选择的本意是相背的。
二是当事人选择的准据法必须是善意的，不得规避法律，不得欺诈、合谋，亦不得违背法院地国的公共秩序与善良风俗。
如英国法律规定：除非它是非法的，或者违背公共政策，或者明显规避另外本应适用的法律，否则，当事人的选择是有效的。
三是对当事人选择法律的空间范围进行限制。
即当事人所选择的法律必须与合同有某种特定的联系,而不能选择适用与合同毫无实际联系的法律。
如1926年
《波兰国际私法法典》就规定了当事人只能选择缔约地法、履行地法、双方当事人住所地法或国籍法以及标的物之所在地法等5种法律。
（二）最密切联系原则的适用
由于涉外合同连结点的复杂性与各国法律规定的差异性，使得意思自治原则并不能解决涉外合同法律适用中的所有问题，便出现了涉外合同准据法的确定问题也即意思自治原则的补充问题。
对于意思自治原则的补充问题，世界上大多数国家均采用最密切联系原则来解决意思自治原则的补救问题。
最密切联系原则，是指涉外民事合同法律关系应当适用与之有最密切联系的国家的法律。
而所谓“有最密切联系的国家”，依据《关于合同义务的法律适用公约》规定，是指承担履行合同特定义务的当事人一方有其惯常居所，或者如为法人团体或者非法人团体，则其管理中心机构的国家为最密切联系的国家。
大致说来，各国在确定最密切联系国家的法律时，常有以下几种做法：
1、缔约地法
当合同的订立与履行在同一国家之内时，这种推定是强有力的，但如果仅仅依据合同曾在某一地订立而再无任何其他的连结因素指引缔约地，则推定适用缔约地法显然是不足取的，因为合同的主要特征并不指向缔约地，而且合同订立地往往带有极大的偶然性，并不必然与合同有“最密切联系”。
2、履行地法
合同的目的在于因履行而获益，而合同的特征履行使得这一连结点与合同形成密切的关联，使其成为最密切联系的连结点。
同时，在多个履行地并存的情况下，可通过适用合同主要履行地法与特征履行地法来确定涉外合同适用的准据法。
3、法院地法
如果合同当事人约定一旦发生争议便交由某国法院管辖时，便可推定当事人
意图适用该国的法律。
最密切联系原则虽然不同程度上解决了意思自治原则的不足与缺陷，但应当清楚地认识到最密切联系原则亦是一项较为弹性的法律适用规则，它的适用在很大程度上依赖与受案法院法官的自由裁量，要凭借法官的司法经验与事实情况去推定所适用的法律，因而不可避免地存在法律适用的不确定，因此有必要进一步明确、统一法律适用的标准，从而增强法律适用的稳定性、明确性、预见性。