国际私法——准据法

中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业

题目：准据法

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科目：国际私法

一、准据法的概念

准据法，是国际私法中特有的一个法律概念，它是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。

二、准据法的特点

由于准据法是国家私法特有的一个概念，具有自己独立的特点：

（一）准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。

准据法首先必须具有具体权利义务内容的实体法。例如各国的民法、合同法等都有资格成为准据法，因为这些法律都是实体法。但是在其被冲突规则确定为涉外法律依据之前，我们并不称其为准据法，而只是当做一般的各国实体法看待。只有在冲突规则确定某条法律为援引的实体法律后，其才成为国际私法意义桑的准据法。

具体而言，能够成为准据法的法律有两种：一是国内立法中的实体法。主要是国内和国外的民商事法律中的实体规则，如合同法、继承法、婚姻法、侵权法等。二是国际统一的实体规范。主要是国际条约和国际惯例。需要注意的是，国际惯例大多属于任意性规范，只有合同当事人按照“意思自治”原则选择其作为准据法后，他们才对合同当事人具有准据法的约束力。

（二）准据法是按照冲突规范的指定所援引的法律。

各国的民商事实体法和国际条约与惯例，只有经过冲突规范援引并适用于涉外民事关系后，才能成为准据法。如果该国国内的专用实体法规范，可以直接适用于涉外民事关系，不需要冲突规范的指引，那就不是国际私法意义上的准据法。

三、涉外准据法的确定及我国相关规定

（一）意思自治原则的适用

所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。意思自治原则作为国际司法中涉外合同制度的一项普遍原则，赋予了当事人在涉外经济合同中自主选择所适用法律的权利。涉外合同首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。

如我国的《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国现行的《合同法》第126条也作了与上述完全相同的规定。具体来说，主要表现为以下几方面：

1、法律选择的时间

大多数国家对法律选择的时间并没有限制，而且根据当事人双方在事前或者事后达成的协议来选定合同所适用的法律。同时，当事人也可以不受时间的限制，改变原先选定适用的法律。

我国最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也有类似规定：当事人在订立合同时或者发生争议后，甚至人民法院受理案件后开庭审理前，均可以选择所适用的法律。

2、法律选择的方式

法律选择的方式主要是指合同当事人是否可以采用明示或者默示的方式来选择所适用的法律。所谓明示选择，是指合同当事人通过文字、言辞明确表示选择某一法律作为合同的准据法的合意。而默示选择则为在当事人未做明示选择的情况下，受案法院的法官从当事人双方所订立的合同条款的字里行间以及合同订立时的诸多特定因素中推断出当事人关于选择支配合同的法律之意图，推定当事人默示同意受某一法律的支配。这两种方式均为一些国家所允许，但由于默示选择实质上是法官做出的选择而并不真正体现当事人的意志，因而由法官直接选择争议所适用的法律显然是不公正的，因而，有许多国家禁止采用默示的选择方式。

我国最高人民法院《解答》中明确规定：当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的，也即只承认明示的法律选择而排除了默示选择的适用。

3、法律选择的范围

法律选择的范围是指合同的条款所适用的法律是否可以由当事人分割选择或必须整体的选择合同争议所适用的法律。总的说来，有分割选择和整体选择两种方式，分割选择是合同的某一部分或者特定条款适用一国的法律，而合同的其他部分或者相关条款适用另一国家的法律。整体选择将合同视为一个完整的整体，其履行、解释、争议的解决都由一个统一的法律来支配，由当事人双方在合同中指明某一国家的法律作为合同准据法，而准据法适用于合同的整体而不仅仅适用于合同的订立或者履行。

4、意思自治原则的限制

虽然当事人可依自己的意思自治自由选择其合同权利义务所适用的法律，但这种选择并不是毫无节制的，而应相应予以限制。鉴于意思自治原则滥用带来的对国家主权和司法管理成本的冲击，现代国家均加强了对经济生活的干预,对于多数涉外合同的法律适用或多或少地进行了限制。纵观世界各国立法，主要有以下几方面的限制：

一是对当事人所选择的法律性质进行限制。即当事人只能选择任意性的法律,凡是强制性的法律规范和习惯不能为当事人的意思自治所排除。同时，亦不能是一国的冲突法，如果允许选择有关国家的冲突法，则将会导致法律适用的不确定，导致反致与转致的适用，这显然与当事人法律选择的本意是相背的。

二是当事人选择的准据法必须是善意的，不得规避法律，不得欺诈、合谋，亦不得违背法院地国的公共秩序与善良风俗。如英国法律规定：除非它是非法的，或者违背公共政策，或者明显规避另外本应适用的法律，否则，当事人的选择是有效的。

三是对当事人选择法律的空间范围进行限制。即当事人所选择的法律必须与合同有某种特定的联系,而不能选择适用与合同毫无实际联系的法律。如1926年

《波兰国际私法法典》就规定了当事人只能选择缔约地法、履行地法、双方当事人住所地法或国籍法以及标的物之所在地法等5种法律。

（二）最密切联系原则的适用

由于涉外合同连结点的复杂性与各国法律规定的差异性，使得意思自治原则并不能解决涉外合同法律适用中的所有问题，便出现了涉外合同准据法的确定问题也即意思自治原则的补充问题。对于意思自治原则的补充问题，世界上大多数国家均采用最密切联系原则来解决意思自治原则的补救问题。

最密切联系原则，是指涉外民事合同法律关系应当适用与之有最密切联系的国家的法律。而所谓“有最密切联系的国家”，依据《关于合同义务的法律适用公约》规定，是指承担履行合同特定义务的当事人一方有其惯常居所，或者如为法人团体或者非法人团体，则其管理中心机构的国家为最密切联系的国家。大致说来，各国在确定最密切联系国家的法律时，常有以下几种做法：

1、缔约地法

当合同的订立与履行在同一国家之内时，这种推定是强有力的，但如果仅仅依据合同曾在某一地订立而再无任何其他的连结因素指引缔约地，则推定适用缔约地法显然是不足取的，因为合同的主要特征并不指向缔约地，而且合同订立地往往带有极大的偶然性，并不必然与合同有“最密切联系”。

2、履行地法

合同的目的在于因履行而获益，而合同的特征履行使得这一连结点与合同形成密切的关联，使其成为最密切联系的连结点。同时，在多个履行地并存的情况下，可通过适用合同主要履行地法与特征履行地法来确定涉外合同适用的准据法。

3、法院地法

如果合同当事人约定一旦发生争议便交由某国法院管辖时，便可推定当事人