商法强制性规范的法律解释方法

商法强制性规范的法律解释方法张强2012-08-04 10:47:08 来源：《法律方法》(济南)2011年第11卷期第260～267页【作者简介】张强（1981—），男，山东济南人，复旦大学法学院博士生，研究方向为比较商法学。

【内容提要】商法规范有强制性与任意性的区分，这是法律调整手段的差别，而商法强制性规范根据价值取向的不同，又应当进一步区分私法属性的强制性规范与公法属性的强制性规范。

从法律解释的角度研究商法强制性规范，文义解释的切入点有两个：一是商法规范中的虚词，二是商法规范中的辅助性语言。

在商法规范没有虚词及辅助性语言或者虚词及辅助性语言指向性不明的情况下，目的解释是商法规范强制性与任意性识别的最佳方法。

【关键词】商法强制性规范/文义解释/目的解释一、商法规范的强制性与任意性对于每一个重要的法学概念，定性研究是最为普遍的研究方法，同时也是对于阐释法律概念最为有效的一种方法。

商法规范作为构成商法的最基本要素，对其做定性研究既是基础性的，又是不可或缺的。

与作为一般私法的民法规范相比，强制性的商法规范占商法规范总量的比例要大得多，“应当”、“必须”、“不得”这样的表示强制性的用词，在商法中是经常出现的。

这使得商法成为强制性规范与任意性规范相互对立，共生共存最为明显的一个部门法。

因此，对于法律规范性质的区分与识别问题成了商法部门法哲学中的一个特色问题。

对于强制性与任意性的分野，考夫曼指出，法律规范尚可依其效力强度而区分为：（1）强行法律规范（不能依约定而变更，例如刑法或民法第138条）；（2）任意法律规范（唯有当事人无相反之约定时，才适用此种规范，例如契约法、夫妻财产制）①。

我国法理学界则认为，按照权利、义务的刚性程度，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则又叫强制性规则，指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则。

此种规则与命令式规则、禁止式规则关联度相对较高。

任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则。

权利规则一般都属于任意性规则。

②对这样一组法律规范分类的范式，私法学者往往比公法学者要重视得多。

德国民法学有过这样的表述：这些规定要么是强制性的，这里所说的强制性是指这些规定不可以被法律关系当事人现有的或计划中的协议所排除或修改；要么是任意性的，在这种情况下，只在当事人没有一致同意排除其适用或以其他规定取而代之的情况下，它们才适用于法律关系。

③史尚宽先生认为，强行法，指不问当事人意思如何，必须适用之规定，与任意法相对。

公法多为强行法，民法总则、物权法、亲属法及继承法、债权法则多为任意法。

强行法又可分为强制规定与禁止规定。

强制规定是指法律命令为一定行为的规定；禁止规定则指法律命令不为一定行为的规定。

④商法规范作为特别私法，秉承作为一般私法的民法的基本认识，更接受作为法学基础的法理学在基本范畴上的界定。

商法规范的强制性与任意性，如同上述法理学者和民法学者的认识一样，划分标准就是法律关系的当事人（此处为商主体）可否依据协议方式或者单方行为对商法规范进行排除和变更。

商法的强制性规范，是在商事活动中，商主体不得以协议的方式或者单方行为进行排除和变更的商法规范；而商法的任意性规范，是在商事活动中，商主体可以以协议的方式或者单方行为进行变更的商法规范。

所谓的强制性，也可以从反面进行阐释，就是有没有给商主体留有自由的空间，它关注的是一个法律调整手段的问题，而不是所要调整的利益本身。

那么，这种调整手段差异的意义或者说价值在哪里？有学者认为：如果法律规范仅涉及当事人之间的利益，多为任意规范；法律规范的目的主要在于保护国家利益、社会利益和第三人利益的，多为强行性规范。

⑤另有学者指出：如果法律规范的目的在于特别保护法律行为一方当事人的，多为强行规范。

另外，授予各种权利的赋权规范都是强行规范，因为他禁止义务人侵害这些权利。

⑥我们认为，法益的性质，法益的重要程度及大小会影响调整手段的选择，而且是影响法律调整手段选择的主要因素。

就商法而言，其强制性规范的价值基础取决于两方面的因素。

其一，传统商法中强制性规范多源于对商事活动中弱势当事人一方的保护，或者是对第三方利益的保护。

这种利益或者表现为诚实信用、公序良俗等源于民法上的具有道德内涵的利益，或者表现为交易安全、交易效率等比较纯粹的商法中的固有价值的诉求。

但是总的来说，这一类的强制性规范从法律属性上讲是“私法属性的强制性规范”，主要是维护私主体的利益。

其二，资本主义从自由竞争发展到垄断阶段，诸多经济关系亦更为复杂，反映在理论上则出现了社会利益优位的思想，如民法中即出现了对私权神圣、契约自由等原则的限制，而商法在这种理论趋势下也必然要向法律社会化方向发展，即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。

⑦除了保护社会利益不受损害之外，国家利益的思想也不断地渗透进商法理念中来，这主要关涉一个国家经济安全的问题，这种经济安全往往与一些特殊的市场与行业联系在一起，表现为市场安全、行业安全等问题。

社会公共利益与国家利益向商法的渗透，出现了“私法公法化”的法律现象，因此商法中的很多强制性规范是“公法属性的强制性规范”。

当然，商法作为特别私法，其私法的根本属性决定了商法规范在更多情况下还是以任意性的形式存在的。

商法规范的强制性与任意性的区别，商法强制性规范中公法属性与私法属性的差异，都是站在“立法中心主义”上的分析，从“司法中心主义”的视角来看待商法强制性规范，就不得依靠某种科学的法律解释方法。

二、商法强制性规范的文义解释张文显教授认为，根据法律文字和法律理由在解释中的作用和地位不同，法律解释分为两大类，一曰文理解释，二曰论理解释。

它们分别从字义解释和目的解释发展而来。

由字义解释演变成为文理解释，由目的解释演变成为论理解释，两者成为当代法律解释的两种主要方法和观念。

⑧而对于其中的文义解释的外延，陈金钊教授认为应包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释。

这其中，最典型的是字面解释，其他解释方法之所以被纳入文义解释的范畴，是因为陈金钊教授坚持这样一个标准：只要解释的对象是法律语词，所使用的方法是发现，姿态是对法律的服从，结果没有背离可能的文义，就属于文义解释。

⑨文义解释的优越性已经得到学者们的认同，在法律解释方法中，文义解释是首先要考虑的解释方法。

只有具有排除文义解释的理由时，才能够放弃文义解释。

文义解释具有优先性，即只要法律措词的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬结果，就应当优先按照其语义进行解释。

⑩在判断商法规范的强制性与任意性的问题上，文义解释依然是居于首位的解释方法。

与以解释法律规则意义的法律解释有所不同，对于商法规则任意性或强制性做“定性解释”的方法可以类型化为两种方法：一是法律规则中的“虚词”部分，二是法律规则的辅助性语言。

首先讨论的是商法规范中的“虚词”问题。

法律规范中最为常见的虚词有“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等，以公司法为例，有学者曾作出相关统计，我国新公司法中，表示任意性的“可以”出现88处，表示强制性中的命令性的“应当”和“必须”分别为178处和28处，表示强制性中的禁止性的“不得”出现了65处。

(11) 这足以看出强制性规范在商法体系中的分量之重。

对于表示“积极行为”的三个虚词“可以”、“应当”、“必须”，有学者做过如下的辨析。

“可以”与“应当”是具有明显区别的，其中最核心的两点是：第一，“可以”用来表示授权，而“应当”用来设定义务；第二，“可以”往往意味着“可以不”或“可以其他”，而“应当”则意味着唯一的指引。

应该说，两者明显的区别不应导致立法中的混用。

而对于“应当”和“必须”的差别，则认为，在同一个法律体系之中同时出现“必须”和“应当”设定法律规范的情形，不仅没有必要，而且可能反而损害法律规范的效力，因此，该学者建议取消法律文本中“必须”一词的运用，而全部改为“应当”。

(12) 而笔者认为，“可以”一词是非常标准地表示任意性规范的用词；“必须”一词则表现出了鲜明的强制性的意图；“应当”一词是法律文本中出现最多的高频词，然而也是在判断法律规范强制性与任意性的“灰色地带”，不能简单地将“应当”等同于“必须”，进而主张用“应当”取代“必须”，二者在功能上是有所差别的。

例如，《公司法》第42条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

”本条款使用了通常意义上表示强制性质的“应当”，但是同时通过“但书”形式更为明显地表示本规则是任意性的法律规范。

而在旧公司法时期，只规定了“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”，并没有“但书”的例外规定，当时我们就要将这一规范划入强制性的范畴吗？在新公司法中，由于“应当”的强制性弱于“必须”，所以才可能通过“但书”的方式进一步“软化”其强制性，而更多地体现一种任意性中的“倡导性”。

而在旧公司法时代，即使是没有“但书”的例外，从法律目的的角度来看，像股东会召集通知制度这种单纯的股东私人间的事宜，也确实不应该是强制性的，我们实在看不出提前15天与提前10天有太大的差别，只要股东们认可提前10天足以让他们作出相关的会议准备工作，法律是绝无理由强制的，这一事项既不属于保护弱势当事人和交易第三人的“私法属性的强制性规范”，更应与保护社会公共利益和国家利益的“公法属性的强制性规范”无涉。

通过这个例子，我们看到“应当”有时并不是“唯一的指引”而是“倡导的指引”。

而在另一些法律规范中，情况又有所不同，例如《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。

”这是关于保险合同订立时投保人的如实告知义务的规定，在这一规范中的“应当”就等同于“必须”，是绝对强制性的“唯一的指引”，不允许当事人的任意变更，因为如实告知保险标的或被保险人的情况，是保险人决定承保以及确定保险费率所必需的，是保险合同订立过程中无法避开的问题，它的上位概念或者说价值基础是保险法上的最大诚信原则，该规范属于“私法属性的强制性规范”，立法目的在于强制投保人在合同订立前的磋商阶段履行“先合同义务”。

可见“应当”一词并不必然是强制性的，也不必然是任意性的。

文义解释能够比较好的解决“可以”和“必须”的含义，但是对于“应当”的法律解释，不能单纯地依靠文义解释，而需要借助于目的解释，此问题下文将做详述。

与以上三个表示“积极行为”的虚词不同，“不得”一词是表示强制性规范中的禁止性的虚词。

从文义解释的角度来看，其强制性意义毫无疑问的。