中国司法的规律

法学讲坛中国司法的规律朱苏力(北京大学　法学院,北京　100871)作者简介:朱苏力,北京大学法学院院长、教授。

3　本文根据作者在第九届全国检察理论年会上的发言整理而成。

规律总是对经历的总结。

中国现代或当代司法时间还不长,还没定型,因此很难总结。

但就一般意义上谈司法,借助现有的国内外经验,一个基本经验,我认为就是要了解司法所要解决的问题,在此基础上坚持实事求是,这可以说是中国人过去一百多年来在现代化努力进程中形成的一个基本的思想路线。

在这个意义上看,所谓规律就是必须符合中国实际,探寻司法规律就是从司法工作的实际中去发现哪些因素是我们必须要考虑到的因素。

我讲三个问题:一是司法纠纷解决的机制;二是现代社会中司法制度的变迁引起了哪些变化;三是中国当代有哪些司法工作中必须注意的问题。

一、司法纠纷解决的机制为什么发生纠纷?最主要的问题其实是两大类:第一种是有利害关系。

利害关系引发纠纷可能是由于双方的误解,权利不明确,或者原来权利明确但由于社会变迁而发生了变化。

这种纠纷检察机关一般不干预。

第二种是寻租,我们一般说的犯罪现象、侵权现象都是寻租。

所谓寻租,是指一个人耗费时间和精力将他人的财产据为己有。

社会生活中寻租的现象是很多的,不仅政府存在寻租,日常生活中也存在寻租。

一个美国人在1947-1948年的上海见到有人为了成功乞讨而打断自己的腿,从而提出了寻租的概念。

我们检察院的工作大部分是在解决寻租的问题。

社会有很多纠纷,但并不是所有的纠纷都需要解决,更不是所有的纠纷都需要并能够由法院或者检察院来解决。

这就是为什么提出来建设社会主义和谐社会的道理。

但很多人指出,这与法治是不是有冲突?其实不是。

因为解决纠纷是需要成本的,包括纠纷当事人的成本以及强加到社会身上的成本。

有时当事人本人就不一定想打官司,因为对他来说成本太高,正如夫妻之间吵架很少暴露到社会层面上来一样,就是因为暴露出来不好看,成本太高。

如果纠纷闹大能够得到更多回报的话,他就希望把事情闹大,比如有些女同志受到欺负就说话大声了,就是为了引起别人的注意,让他人来干预。

一个良好的社会应当培养很多纠纷解决机制。

过去一些年里,司法改革过程中一般认为其它纠纷解决机制不太重要,重要的是法治,但法治被理解为仅仅是司法,法院,为一毛钱去打官司,“为权利而斗争”,于是大量的纠纷进入司法程序,导致司法工作压力急剧加大。

司法确实很重要,但司法不是解决纠纷的唯一机制,有时还未必是最有效的机制。

大家想想派出所解决了多少纠纷,可能有80%的社会纠纷都在派出所解决了,而机关单位里或单位之间的纠纷也有很大部分是由单位或上级的行政领导解决的,而没有通过司法来解决。

司法是正义的最后一道防线,并不是说司法是最正义的防线,也不是说是最强大的防线。

如果说纠纷一来,司法解决机制都要冲在最前头,最先介入,那么司法机关就是自找麻烦,因为许多问题不是司法所能解决的。

这些年来,整体上司法机关的威信有所下降,表现为上访增加,可能与此有・651・第17卷第1期2009年2月 国家检察官学院学报Journal of Nati onal Pr osecut ors College Vol .17No .1Feb .2009某种关联。

所以这几年来,又逐步地强调司法调解、人民调解、和谐社会等。

在讲到成本问题的时候,我们还注意到一个问题,当时间、物力、人力不值钱的时候,在我们看来细微的纠纷也可能引发诉讼。

过去20年来纠纷增多,并不是因为这个社会上的人变坏了,很大一个原因是社会在转型。

比如到北京上访最多的是那些农民、无业者、老人,而且来自经济相对不发达的、靠近北京地区的人会比较多。

难道全都是因为这些地方政府工作不好,这里官员更欺压老百姓,或者社会环境更不好吗?不是,是因为这些上访者的空余时间多,这些地区上访的成本相对比较低。

因此,纠纷的总体增加可能是因为中国社会转型,就业不足,时间不值钱。

几个月前,我看了北京台的一个报道,北京市平谷县有对夫妻,都退休了,每个月都要到北京市高级法院去一趟,为的是解决十几年前同邻居间因为二斤猪油引起的争议,而这场“官司”打了很多年,还在不断上访。

所以许多问题并不是司法工作本身的问题,而是这个社会在转型,中国有大量的事实上的失业者,就业不足者。

如果卞建林教授借了我500块钱不还,我可能不会跟他打官司:因为要请律师,花时间,还不如讲讲课、写写文章,钱就挣回来了,这样卞老师还欠我一个人情。

有些纠纷不需要解决,家庭间、邻里间有些纠纷就不是能够解决的,有的就是拖过去、熬过去的。

包括中国法治上的有些问题是需要时间来解决的。

波斯纳讲过一句非常聪明的话,大意是法官要“头脑清醒地把事情糊弄过去”。

注意,这不是说瞎糊弄,而是要头脑清醒,要清楚会有什么结果,什么样的结果比较好。

这和我们的古话难得糊涂道理一样,太清楚了是做不成事情的。

但肯定不是所有纠纷都能拖过去。

一旦纠纷会有巨大的外部效应,会影响到其他人,可能就需要某种方式的第三方的干预。

两个同学吵架,一个宿舍的都睡不成觉,一对夫妻吵架,两家老人都不高兴。

所以许多纠纷是需要社会介入的,介入看起来是为了当事人好,但从社会学上看,并不仅仅如此,社会也因此获利了,有了和平和安宁。

因此,检察院处理纠纷时,主要不是考虑当事人的利益,而更多的是代表国家和社会的利益。

尽管有许多纠纷不是靠正式制度解决的,但需要正式制度,因为正式制度解决纠纷有很多好处,比如专业化、全国相对统一、规模效益等。

同时,也要看到正式制度解决纠纷的不足,因此需要各种纠纷解决机制,不仅需要非正式的,而且正式制度也需要多样化。

举个例子,如果我苏力借了卞老师5000块钱不还,他就不需找别人,拿把菜刀就上我家来了,我只好还钱。

如果我们找第三人来做裁判,无论是仲裁还是司法,第三人难以确定谁的话真谁的话假,这就有了判断事实的麻烦———一个司法上的很大麻烦。

这个第三人还可能感到,这个问题反正不是我的,我下周请示一下领导再给你们解决。

这就是国家机关的懈怠问题(即使不讲腐败的问题)。

如果只有第三方来解决这个纠纷,争议双方都会想对方会不会给裁判者送钱、请他吃饭啊?如果卞老师送他钱了,我就给他送两条烟去,双方甚至会为腐败裁判者而展开竞争。

这就是为什么这些年来,弱化调解,强调司法是正义的最后一道防线,鼓励老百姓为权利而斗争,结果腐败现象反倒增多的原因之一。

司法是一个较好的纠纷解决机制,道理不细说了,但不能把所有争议都放到司法机关来解决,一旦纠纷解决的路径被垄断了,腐败一定会发生。

如果社会上纠纷解决机制是多样化的,那么遇到某个法官要求吃请的情况下,我们可以去找仲裁机构解决,还可以去找民间组织解决。

多种纠纷解决机制不仅仅能更加有效地解决纠纷,对防止国家机关的腐败也是有好处的,因为垄断必然导致腐败。

允许民间纠纷解决机制,甚至允许私了,不一定是对法治的破坏。

因此,从制度层面上看,允许民事案件的私了,允许某些刑事和解,看起来破坏了法治,其实是维护了法治。

我们一般都觉得司法权应当加强,我也原则上赞同。

但光从原则考虑还不够,还必须考虑有哪些制约因素?首先是政府能力上的制约。

这表现在财务上、人员上、时间上的制约。

因此,法院、检察院不可能,也不应太扩张。

其次,国家还要考虑民众的正义观问题。

我们现在一直强调程序正义,我不反对;但我始终认为就解决纠纷而言,实质正义仍然是最重要的。

如果我借了卞建林的钱,他因为相信我而没有让我写借条,也没人作见证,我不还钱,他到法院去告我。

经过司法程序之后,卞建林不仅败诉,而且我还可以反诉他侵犯我的名誉权,他还要赔偿我。

这样的结果符合诉讼法上的程序正义,但在目前,绝大・751・中国司法的规律多数中国老百姓很难接受。

但法官并不知道究竟是谁借了谁的钱,要让他做出一个符合实质正义的判决不可能,因此他必须依据程序来保护自己。

在这个意义上,我认为程序正义更多是保护了裁判者,而不是保护了当事人。

当然,实质正义和程序正义都重要,问题在于如何协调和平衡实质正义和程序正义。

在司法制度设计上,应当保证法官能够最大可能地获取有效的证据信息。

这就是为什么巨额财产来源不明罪要违反一般的举证规则,为什么刑法把虐待子女、老人的犯罪作为当事人自诉案件,因为在这些案件中检察院获取证据信息太难了。

古代讲“清官难断家务事”,至少部分是因为信息来源问题。

其实,目前有许多制度都在朝这个方向发展,比如对于某些案件采取举证责任倒置,就是为了协调两种正义,满足社会的需要。

最后还要考虑通讯和人员流动性问题,这个问题在过去30年里变得显著了。

一般说来,社会的人员流动程度越高,就越需要公权力发挥作用。

在村子里一个人是好人,出去了却杀人了、抢劫了,为什么?因为他处于一个陌生人社会,原来的社会控制机制不再起作用了。

在社会转型时期,流动性增强,就需要加强公安、检察院、法院的作用。

在这个意义上,中国近二三十年法治的迅速发展,最根本的原因并不因为法学家的提倡,而是经济的发展和社会的需求。

在一个比较小型的社区内,有些纠纷,如打骂老人,是不需要国家公权力干预的,舆论就起到了约束作用;但在大型社区中,这种舆论不大起作用,就需要公权力干预了。

社会上的纠纷很多,也有很多的解决机制,那法院、检察院要解决哪些纠纷?从历史的经验来看,国家要抓的是最重要的、具有普遍意义的、具有根本意义的事情,而不是什么都管。

什么是根本意义的呢?公民基本权利,尤其是生命、自由、财产三项权利。

因为这三种权利的保护,可以促进整个社会财富的增长,国家财政能力更强,反过来能够更好地保护公民基本权利。

同时,保护好这三项权利,本身就可以减少纠纷。

纠纷减少了,对纠纷解决机制的需求就降低了。

保护基本权利的另一个方面,就是维护国家的主权统一、也就是法治统一。

现在有人主张人权高于主权,这个提法作为道德命题是可以成立的,但在法治实践层面,我认为这是胡扯。

因为各种权利的最终落实都必须由具体的国家来完成,否则所谓的权利就是空气震动。

保护公民的基本权利与维护国家的主权统一、民族团结,其实是统一的。

而这些正是检察院的工作重点。

国家只管保护公民基本权利,但不是把所有纠纷都管起来,要为非正式纠纷解决机制的发展和发挥作用提供空间。

国家垄断纠纷解决并非好事。

有多样解决纠纷的机制,这些机制之间就有竞争,竞争会使消费者获益,老百姓得到实惠。

还是举个例子,马路上车辆发生了磕碰,以前是不允许私了的,都要警方来解决,说是为了维护法律的尊严,实现正义。

结果大家都麻烦,都不满意。

现在允许当事人私了,虽然不敢说就实现了正义,但总体看来没出什么问题,相反减少了警方的擅权专权。

一个国家不能允许其他纠纷解决机制高于司法制度,但这并不是因为司法解决才是最公正的。

一般的家庭纠纷,甚至夫妻之间的某些暴力,国家一般不通过司法来干预,而是通过其他社会机制来干预。