论董事勤勉义务的判断标准

1977年的时候，福斯特大法官在审理“DOR-CHESTERFINANCE CO.LTD V.STEBBING”案件的时候指出：无论是公司内部董事还是公司外部董事都应当具备管理公司所必需的专业技能，以确保其能够履行董事所负担的义务。董事不得以不了解公司的经营活动为由抗辩其应当承担的责任。

虽然两国判例做出的时间不同，表述各异，但是在认为董事应对公司负有一个理性人所具有的勤勉义务这一点上是相通的。

二、董事勤勉义务的制定法标准

长期以来，对董事的勤勉义务的判断标准完全依照判例法标准进行，公司制定法对此没有设定明确的条款。这在实践中会导致司法裁量权畸轻畸重的现象发生，也不利于董事适当履行所负担的义务。于是，现代公司立法都明确规定了董事的勤勉义务。其中规定较为完善且具有代表性的是美国1991年的标准商事公司法。该法对董事勤勉义务的规定应当认为是迄今为止所做的最好的说明。总结起来主要包括下面三个内容：（1）主观善意；（2）应当以处于同等地位的一般理性人那样尽到合理的注意义务；（3）应当适当的信赖他的行为是为公司获取最大的利益。

2013・12

（上）

个普通谨慎人那样在类似情况下处理同类事情所应尽的勤勉、注意和技能才能免责。这一标准与侵权法的标准是一致的。即给予一个理性的谨慎人在同样的情况下的行为来判断其是否有过失。这实际上是过失原则的客观化体现。由此可见，这种勤勉、注意和技能要求是以具有合理的知识技能的普通人为基础的。如果一个董事具有或者应当具有有关问题方面的知识和能力而没有运用这种知识和能力，则不能认为其满足了勤勉义务的要求。比如，一名从事律师职业的董事在知道公司某项交易违法的情况下，没有及时反对，就违反了对公司所负担的勤勉义务。因为应当按照一名具有法律知识的律师的标准来判断其应承担的勤勉义务，而不能像非律师董事那样可以因为没有法律知识而无需承担责任。最后，因为董事的勤勉是一种管理义务，而管理义务又分为替他人管理事务和为自己管理事务。很显然，一个人在管理自己事务时所尽到的勤勉比管理他人事务所尽到的勤勉要高一些。对此法律进一步要求董事应当像处于相似地位的普通谨慎人那样在类似其管理个人商事事务的情况下所应尽的同等程度的勤勉、注意和技能。这说明法律要求董事作为受托人或者代理人在接受其委托人股东管理公司财产和事务时，应当像在类似情况下管理其个人事务一样的注意。这一表述相当于大陆法系法律中的善良管理人的注意义务。

（三）应当适当的信赖他的行为是为公司获取最大的利益董事在行使职权做出公司经营决策的时候必须使为了公司的最大利益。依据董事做决策的时候认识能力来判断，他的行为是符合公司的最大利益。这就要求董事在为公司做决策的时候不能考虑其个人或者与之有利害关系的人的利益，以免影响董事在做决策的时候地位不够中立，影响决策的客观公正性。董事要把公司利益作为其经营决策的唯一目的。

三、商业判断规则对董事勤勉义务的衡平

法律规定董事要负有勤勉义务，其目的是为了促使董事积极参与公司决策，认真管理公司事务。只要董事已经履行了法律规定的勤勉义务，即使公司因为不可抗拒的商业风险遭受损失，董事也无需对此承担责任。接下来需要分析的问题就是如何区分公司因为承担商业风险所遭受的损失和公司因为董事未履行勤勉义务所遭受的损失。美国法院在审判实践中形成了确定董事是否履行了勤勉义务的案例规则——商业判断规则，用于衡平和补充制定法。

（一）商业判断规则的界定

按照《布莱克法律辞典》中的注解，商业判断规则是指用于免除企业管理者在执行公司业务时可能承担之责任的一个判断规则。该规则适用的前提是被执行的业务属于管理者的权限范围和公司的业务范围，同时有足够的证据证明管理者是以善意的方式执行该业务的。

（二）商业判断规则的适用

通过上文分析可知，制定法和判例法确立商业判断规则的意图在于避免董事承担不必要的责任。但在适用商业判断规则免除董事责任的时候又要严格按照具体条件。概括来说，适用商业判断规则的具体条件有以下五个方面。第一，公司董事必须在法定或者公司章程规定的权限范围内做出经营判断。至少董事实施的经营行为得到了公司时候的追认或认可。也就是说商业判断规则是对合法公司行为内容适当性的判断。第二，董事必须行使了公司赋予给他的职权。如果董事根本没有行使其职权，没有履行勤勉义务，则无需考虑商业判断规则的适用。第三，董事在作出交易决策的时候不存在利益冲突。第四，董事在做出交易决策的时候不存在重大过失。第五，公司因为董事的交易决策遭受了经济上的损失。只有在同时具备上述五个条件的时候，董事才可以要求根据商业判断规则免除其因为经营决策给公司造成损失所应承担的责任。

四、对我国公司法完善的建议

上文我们对判例法和制定法国家适用董事勤勉义务的标准进行了分析，这些判断标准都有可以借鉴的方面。我国2005年新公司法虽然规定了董事对公司负有勤勉义务，但这只是一个原则性规定，仅凭该条的规定还不能够清楚地认识到何为勤勉义务，有哪些行为违反勤勉义务。因此，在肯定董事应对公司承担勤勉义务的前提下，有必要明确一下董事承担勤勉义务责任的判断标准，这样将更有助于勤勉义务条款的贯彻实施。

关于勤勉义务的衡量标准，一些学者主张以客观标准为基础进行综合判断。这种判断标准与英国采取的标准类似。

。具体

到我们国家，由于受经济发展水平和公司立法的限制，经营能力突出，管理经验丰富的董事并不多，还没有形成专业的管理阶层。因此，公司立法应当鼓励有能力的人士担任公司董事。基于此，我国公司立法应当客观的规定董事勤勉义务的判断标准。这样规定既可以防止低能力的人担任公司董事，也不会挫伤有识之士担任公司董事的积极性。不过，随着公司董事整体水平的提高，也可以适当提高董事承担勤勉义务的标准。同时以立法的形式映入商业判断规则，赋予法官在公平和实质正义环境下的自由裁量权，以弥补纯粹客观标准的机械性，避免过度追究董事责任而是董事积极性受到打击。

注释：

ＳｅｅＤＯＲＣＨＥＳＴＥＲＦＩＮＡＮＣＥＣＯ．ＬＴＤＶ．ＳＴＥＢＢＩＮＧ，１１７Ｕ．Ｓ．１６９，４２３（１９７７）

．ＳｅｅＭＢＣＡ８．３０ａｎｄ８．

４０．See ALI ’s Prin.of .

4.01.

Lee Roach:The Directors Duty of Skill and Care:Has the Law Commission Got It Right ．

Business Law Review,Mar 1999．52.

◆经济与法