联合工程总承包项目各方合同法律关系简析

联合工程总承包项目各方的合同法律关系

及常见争议简析

------从一起境外联合工程总承包案例引发的法律思考

作者：莫非

前言

由中国单位承包的，境外某国的XXXMW 燃煤电厂项目（下称，“电站项目”）是我国第一个援外的电站项目，也是一个有典型意义的设计、采购、施工联合工程总承包项目。该电站项目在履行过程中，发生了对内、对外的价差风险承担问题、量差风险承担问题、工期延误问题，以及相关的索赔问题。

2005年3月,本所朱树英、莫非、汪金敏律师接受了该电站项目中作为工程总承包联合体成员的一方，即B 集团公司的委托，就其在电站项目履约过程中的相关争议及索赔事宜出具

了详尽的法律意见，该法律意见最终作为处理各项纠纷的参考依据之一。

考虑到当事人的保密要求，下文隐去了当事人的姓名，并以案例分析的形式，仅仅对一些共性的问题做简要的分析。

一、基本案情：

（一）、案情简介

境外M 国的XXXMW 燃煤电厂项目（下称，“电站项目”）是我国第一个援外的电站项目，也是一个典型的设计、采购、施工联合工程总承包项目。 国内的A 公司、B 集团公司、C 公司组成的联合体参加了200X 年5月X 日投标，经评议，该联合体中标。

200X

上海市淮海中路1329号云海大厦19层 邮编：200031 电话：54659100 传真：54659300

19th Floor, Yunhai Mansion 1329 Middle Huaihai Road Shanghai, P.R.C. 200031

Tel: (8621) 5465 9100 Fax: (8621) 5465 9300

年 7月X日，联合体与境外M国一电力发展署（以下简称为“业主”）签订了《M国燃煤电厂项目合同之通用条款、专用条款》（以下简称为“工程总承包合同”）。合同总价2.2亿美元，业主除支付15％的预付款和当地货币按期支付外，其余价款由A公司代表联合体向业主提供卖方信贷，业主将在签约后第4至15年内分期偿还；联合体按照约定的合同工期、性能指标和工程范围设计、采购、施工和交钥匙。

工程总承包联合体以A公司为领导方，A公司就联合事宜分别与B集团公司和C公司签订了合同。联合体内部的分工是：A公司负责包括出口卖方信贷在内的《工程总承包合同》的商务部分，B集团公司负责包括项目具体实施在内的《工程总承包合同》的技术部分，C公司除了项目投标时提供咨询外不参与《工程总承包合同》的履行，项目投标时C公司因为熟悉涉外建筑工程合同而负有审核《工程总承包合同》的责任。三方按照以下比例分配总承包合同价款：A公司分得29.23%，C公司通过A公司分得1％，B集团公司分得69.77%。B集团公司应得价款由A公司按照项目实施进度全额支付。

2001年12月X日，B集团公司与A公司于北京签订了《工程承包合同》（下称《对内合同》）。其中约定：A 公司作为联合体的融资方，负责出口卖方信贷、对外结算、对内支付、对外商务部分谈判与索赔等《工程总承包合同》的商务部分工作；B集团公司依约负责实施项目、现场管理、对外技术部分的谈判和索赔等《工程总承包合同》的技术部分工作；C公司为见证方；B集团公司得到固定总价1.535亿美元；A公司按照里程碑付款进度向B集团公司分期支付该固定总价。

B集团公司作为联合体内电站项目的实施方，将项目设计工作分包给设计院D并签订《设计合同》，将主要施工工作分包给分包商E公司并签订《分包合同A》，输煤系统分包给分包商F公司并签订《分包合同B》，部分附属建筑分包给境M某国当地建筑商，设备部分自行采购。

（二）、争议焦点：

在履行合同的过程中，由于近两年国内外材料价以及国内外物价飞涨，因此，B集团公司所面临着的额外

增加巨额成本风险就成为了协调的焦点。

（1）分包商E公司等已无力承担因此带来的额外成本，预计该部分额外成本达6000万元人民币左右，E公司要求B集团公司承担相应风险（材料价差）；

（2）B集团公司自行采购设备时需要额外支出约4000万元人民币（设备价差）；

（3）投标报价时联合体是按照中国125MW电站的技术标准计算工程数量的，而工程总承包合同技术要求事实上是参照德国300MW电站的技术标准拟定，随着设计的深化，B集团公司发现，施工图中的工程数量大大超出投标报价时按照方案设计计算的工程量，因此需要增加费用4000万元（量差）。

(4) 由于地下水质差异、电除尘设备在海运风暴中遗失、业主征地拖延、用电不足、罢工引起道路阻塞、异常恶劣气候、施工用电不符合标准等诸多原因，工期预计拖延3个月左右，B集团公司可能要按照对外合同支付约600万美元的逾期竣工罚款。

对于上述争议，B集团公司希望拖延的工期可以顺延，且不排除积极向业主提出涨价、工程变更的费用要求，以冲减可能发生的罚款情况。但鉴于境外M国业主的实际情况，如果难指望从业主处得到经济补偿或追加合同价款的，B集团公司希望A公司和国内施工分包商E、F等公司与其一起分担上述额外费用的成本，以避免巨额亏损。

根据上述案例情况及争议焦点，现分析如下：

二、工程总承包合同框架的总体理解

从上述案例的合同文件看，项目各方法律关系可分为三个层次： （一）、对外合同关系：

该《工程总承包合同》约定：项目合同总价2.2亿美元；联合体按照约定的合同工期、项目建设性能指标和工程范围设计、采购、施工项目并交钥匙。可见，联合体和M国业主之间签订的对外合同是典型的《工程总承包合同》。根据投标文件Consortium Agreement（联合体协议） 第2.1款，联合体各方对业主承担连带责任。可见，该工程总承包合同是一个联合工程总承包合同。

（二）、对内合同关系：

对内合同主要是B集团公司与A 公司签订的联合体成员之间的所谓工

程承包合同（下称“《对内合同》”）。笔者认为《对内合同》宜定性为联合承包协议。

首先，在本案例中，B集团公司与A公司签订的《对内合同》约定：B集团公司作为联合体的融资方，负责出口卖方信贷、对外结算、对内支付、对外商务部分谈判与索赔等《工程总承包合同》的商务部分工作；B集团公司依约负责实施项目、现场管理、对外技术部分的谈判和索赔等《工程总承包合同》的技术部分工作；C公司为见证方；B集团公司得到固定总价1.535亿美元；A公司按照里程碑付款进度向B集团公司分期支付该固定总价。可见，《对内合同》尽管名为工程承包合同，但其主要内容系处理联合体中B集团公司和A公司“之间的内部权利、义务关系”；

其次，在对外的《工程总承包合同》中，承包人为联合体而非A公司，A公司在《对内合同》中并无相应的发包人资格。

最后，参照 《中华人民共和国建筑法》第27条有关“两个以上的承包单位联合共同承包”之规定以及《中华人民共和国招标投标法》第31条有关“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标……联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任”之规定，笔者认为，A 公司与B集团公司签订的《对内合同》和A公司与C公司签订的《咨询合同》一起，宜定性为联合承包各方之间的联合承包协议，而非建设工程合同。

进一步分析，该联合承包宜定性为合伙型联营。联合体对外以共同名义、设置共同的非法人机构来履行《工程总承包合同》，完成电站项目建设，对内根据《对内合同》及《咨询合同》等的约定履行各自的职责。根据《中华人民共和国民法通则》第52条有关“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件”的规定，合伙型联营应该具备以下特征：（1）参与主体为企业或事业单位；（2）联营机构应不具备法人资格；（3）联营行为是共同经营而非各自独立经营。该项目联合承包显然符合以上（1）、（2）两项特征。至于是否符合共同经营的特征? 对外而言，联合体以共同名义与业主签订合同，并设置共同非法人机构履行合同，可以认定为共同经营。就对下关系而言，各份分承包合同虽然由B集团公司直接与设计单位、施工单位、供货单位签订，但《分包合同A》、《分包合同B》