上市公司背信犯罪浅议

【摘要】上市公司背信罪是我国在2006年的刑法修正案六中新添加的罪名，对我国目前的证券市场乃至我国的资本市场都具有重要的意义。本文首先论述了一般背信犯罪的概念及其特征，然后从主体、主观方面、客体、客观方面四方面比较研究上市公司背信犯罪与一般背信犯罪的区别与联系。希望能够对诸位研究该罪名有一些帮助。

【关键词】背信犯罪；上市公司；控股股东

上市公司背信罪是我国在2006年的刑法修正案六中新添加的罪名，该罪名的增加必然会对上市公司中的董事、监事以及高级管理人员，还有控股股东、实际控制人的行为起到良好的规范作用。这对我国目前的资本市场具有重要的意义。

一、一般背信犯罪的概念及其特征

背信犯罪起源于大陆法系，是大陆法国家财产型犯罪的一个重要的组成部分。关于背信罪的概念，我国学者们进行过热烈的探讨。背信罪是指处理他人事物或管理处分他人财产或者是财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害他人财产利益的行为。

（一）背信犯罪主体

各类犯罪都是由一定的犯罪主体所实施的，背信犯罪也不例外。背信罪的主体是指接受委托或具有义务的人，违背义务，使委托人的财产遭受损失的行为人。各国都认为是犯罪主体都是具有信义义务的人，单位不具备构成背信犯罪的要件。在德国日尔曼法影响较大的地区，刑法明确地规定是通过信义义务，通过法律、官方委托或法律行为而对委托人负有义务。

（二）背信犯罪主观方面

犯罪行为主观方面存在故意和过失两种情况，过失又分为过于自信过失与疏忽大意引起的过失。背信犯罪是行为人在管理他人财务或其他事物时，由于其不诚实的履行自己的义务，而造成了他人财产上的损失。主观方面即可以表现为故意，也可以表现为过失。在故意的情况下，一般是行为人为了使自己或者是第三人获得不法利益，或者是以故意给委托人造成财产损失为目的的，也就是所谓的图利目的与加害目的。如瑞士联邦刑法典第158条第二项规定，以使自己和他人非法获利为目的，依据法律、官方委托或法律行为给予的授权而为某人之代表，滥用代表权，使得被代表人财产利益遭受损失的，处以5年以下的重役刑或监禁刑。在主观方面表现为过失的时候，一般是疏忽大意造成的过失，即行为人负有为他人照顾财产或者是进行投资等事务的义务时，疏于履行自己的职责给委托人造成了财产上的损失。如芬兰刑法典第36章第5条规定：如果被委托管理他人财务或合法事物的人滥用其信托身份，实施其无权实施的行为或完全或部分地疏于其职责，且以这种方式导致其委托人的损失的，应以信托身份的滥用罪论处。所以，行为人过失的行为也可能犯有背信罪。

（三）背信犯罪的客体

背信犯罪作为财产性犯罪的一种，犯罪的对象主要表现为财产或者是财产性利益。背信犯罪要求的一个基本的要件就是行为人的背信行为必须给委托人造成财产上的利益损失，但在一些情况下，如丹麦刑法典规定，行为人的未遂行为也应当受到惩罚。财产包括动产也包括不动产，财产性利益则包括诸多的财产性权利，如知识产权，用益物权等。另外背信犯罪作为一种行为人不诚实地履行其义务的行为，严重的损害了正常的经济秩序，对于建立良好、诚信的市场秩序有着巨大的危害，所以社会经济秩序也应当是背信犯罪的客体。

（四）背信犯罪的客观方面

国外对于背信犯罪一般有以下几种学说，即韩国日本的背托、背任学说，奥地利的滥用权限学说以及德国的背任与滥用权限双选一构成要件学说以及瑞士的不忠实处理事务学说。其实，现在各国的立法中，对于背信犯罪客观方面的规定差异很大。不论是背任行为还是滥用权限行为，或者是不忠实处理事务学说行为其实总体上都表现为受托人不诚实的履行其受托义务的行为。另外受托事务所属领域不同，也会导致构成不同的犯罪。像德国等国家将背

信犯罪中义务来源规定的比较全面，故而不存在这样的问题。但是在瑞典或挪威等国则有特别的规定。如瑞典仅规定在金融、法律以及专业知识必须的领域的背信行为才构成背信犯罪，而在挪威则归定必须是行为人正在经营的或者是从事的业务项下的背信行为才能构成背信犯罪。所以，背信犯罪的客观方面，根据各个国家刑法典的不同规定，一般都会有不同的解释。

二、上市公司背信犯罪与一般背信犯罪的比较

上市公司背信犯罪是我国刑法修正案六中新规定的一个罪名，说其新，其实它并不是个年轻的罪名。因为背信罪在大陆法系已经是一个很成熟的罪名了，而且国内的学者们也多次提出要将背信犯罪引入到国内的刑法体系当中。这次刑法修正案六的规定，在一定程度上是对学者们要求的回应，但是该罪与真正大陆法系的背信犯罪还是有区别的。

因为在大陆法系，背信罪涉及社会生活中的很多领域，但是我国上市公司背信罪却严格的限定在上市公司中，犯罪主体限定为董事、监事及公司高管，以及控制股东与实际控制人。具体说来，笔者认为区别主要表现在以下几个方面。

首先，传统背信罪行为人的主观方面可以是故意，也可能是过失，但是上市公司背信罪的行为人主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意，过失不构成上市公司背信犯罪。其次，信义义务来源不同。传统的背信犯罪的信义义务既可以是来源于法律行为，也可以是事实上形成的信任关系的事实行为，但是在上市公司背信犯罪中，其信义义务主要是来源于其在上市公司中所处的地位，或者说是其所任的职务。第三，传统的背信罪对受托人处理委托人事项内容一般没有要求，但在上市公司背信罪的主体必须是处理上市公司中的财产性事物，否则不构成上市公司背信罪。第四，上市公司背信犯罪属于数额型的罪名，按照《最高检公安部经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，一般要求数额都在150万元以上，对于现在刑法规定的其他罪名来说，可以说是一个“最贵”的罪名了，而传统的背信犯罪在欧洲国家一般要求的数额就是2000欧元左右。最后还有一点，就是关于单位犯罪的规定，传统背信罪的犯罪主体都是自然人，不存在单位犯罪的情况。但是我国在规定上市公司背信罪时，明确规定单位也可能构成本罪，并规定了相应的惩罚。

三、结语

上市公司背信犯罪，来源于国外的传统背信罪，但并不是简单的继承，而是有突破的继承。它继承了背信罪最本质的特征，即背信罪是以受托人对信义义务的违背为构成要件的。但同时，也有其自身的特色，有新的突破。在实际操作中，刑法修正案六生效已经一年多了，但是到目前还没有出现依据上市公司背信罪来进行判决的案例。这并不是说我国目前上市公司中不存在的背信犯罪，而是我国目前在打击该类犯罪的决心不足。希望国家的司法机关能进一步增强该法的可操作性，通过判决案例来丰富该罪的内涵，以期我国的上市公司能够健康的成长，中小股东的合法权益能得到更好的保护。