房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制

房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制

邬辉林律师【按】就这个行业内老生长谈的问题，转引一篇房地产开发企业与银行之间按揭贷款合作协议履行过程中的法律风险控制文章。实际上，开发商在此阶段的主要风险体现在银行对购房者按揭放款后，小房产证办理及抵押登记之前这段时间，因为银行、购房者、开发商及市场等原因，导致开发商先行承担保证责任，以及时候的追索权利保障程度。

另外，此文主要还提出一些替代责任（包括预售房屋的抵押登记：尽管我认为这里还存在很多法理基础及操作环节衔接的问题）的解决方案，以及提示了现行司法体制下预查封对开发商的影响。

房地产开发企业的按揭合作协议的风险及预防

一、开发商按揭贷款主要操作流程

（一）首先确定合作的按揭银行。房地产项目在对外销售之前，一般由开发商跟银行签订按揭合作协议，约定某银行对开发商的房地产项目的购房人提供按揭贷款，其中包括贷款的额度、最高年限和成数以及开发商的保证责任（一般保证或连带保证）等。

（二）进行商品房销售活动。开发商在取得项目的预售许可证后或者取得大产权证对社会公开销售，与购房人签订《商品房预售合同》或者《商品房买卖合同》，并约定采用按揭的付款方式。

（三）购房人办理按揭贷款手续。购房人按照申请的贷款成数支付首付款，剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款，同时由购房人以所购房屋向银行提供抵押担保，银行经审批购房人提供文件资料后放款，并直接将贷款汇入开发商账户。同时购房人还应办理所购房屋在贷款期限内的财产保险以及公证、律师见证等手续。

（四）开发商承担保证责任。在银行贷款到达开发商账户后，按揭的手续基本完成，购房人的付款义务也履行完毕。但开发商除了履行《商品房买卖合同》约定的交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担一般的或连带保证担保责任，甚至有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程的连带保证责任。银行为规避贷款风险，每笔贷款发放时，都会扣除一定比例（一般为贷款额的10%）资金存入开发商在银行开立的保证金账户。

二、按揭中的各种法律关系

从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人和保险公司。其他还包括律师、房屋中介机构等。各主体之间的法律关系分别为：（一）购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。

（二）购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按银行的要求提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据购房人的个人情况、资信情况确定是否同意放款以及具体方式，双方签署借贷合同。

（三）购房人与银行之间的抵押担保关系。购房人在向银行申请贷款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行。这需要在产权证下发后，方能实现，在此之前由开发商提供阶段性担保。

（四）开发商与银行、购房人之间的担保关系。由于在按揭过程中，房屋尚未取得产权证无法办理抵押登记，所以银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。此时银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的一般保证或连带责任保证。

（五）购房人、银行与保险公司之间的保险关系。为规避银行的贷款回收风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须将房屋在贷款期间投保财产险，并承担费用，银行为受益人。发生保险事故后保险公司支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行贷款。

三、开发商按揭贷款法律风险

由于按揭贷款涉及的法律主体多，各个主体之间的法律关系就显得更为复杂。如果对其中的一个法律关系的处理与把握稍微不慎，就会引起连锁的“多米诺骨牌”效应。笔者对开发商的按揭贷款法律风险作以下分析。

（一）承担保证责任的风险。

根据我国《担保法》的规定，开发商为购房人提供一般或连带的保证担保（绝大部分为连带保证），就必然会存在承担保证责任的风险。其保证责任的引起是由于购房人未按合同约定按期偿还银行按揭贷款所造成的。一旦购房人发生此种情况，银行可以将开发商

和购房人作为共同被告要求承担连带责任。而购房人与开发商比起来，明显的要开发商首先承担责任是银行的首选，开发商会因此承担向银行偿还贷款本息及滞纳金。

（二）与此相关的其他法律风险。

1.与银行有关的法律风险。

（1）银行逾期放款或未按购房人要求放款。银行在放贷之前，应由购房人与开发商签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款。而银行能否如期并按购房人要求的金额及年限提供剩余的按揭贷款，则需要经过银行的严格的资料审查及审批程序。由于资源掌握的不均衡性，银行极有可能不按期放贷。而在开发商与银行的按揭合作协议中基本没有关于银行逾期放款的违约责任，即便是有，可能也只是具有形式而无实质性内容。对于开发过程中最重要的“生命线”资金，一旦延迟放贷轻则影响开发周期，重则导致项目瘫痪乃至于“烂尾”。

（2）银行因各种原因办理抵押登记延后。由于开发商为购房人提供的是阶段性的连带保证，只要购房人所购房屋办理完产权登记，就可以办理抵押登记了，开发商也就此脱离了连带保证责任。因为开发商的偿还能力无论从哪个角度，作为购房人来说都是无法相提并论的。所以即便是房产证下来后银行也不急着办理抵押登记，并以种种理由拖延。虽然可以依据合同或公平原则去追究银行的责任，但在实践中予以实现是具有相当难度的，基于与银行的特定关系，开发商是有苦说不出，到头来只能“自我承受和自我消化”。

（3）银行的消极行使权利，导致开发商受损。如果在现实中出现了购房人延期付款的情形，按照贷款合同，银行是有权解除贷款合同的。但银行并不着急与购房人解约，而是根据银行与开发商的按揭合作协议，要求开发商承担还款保证责任，并直接从开发商的保证金账户中划转。开发商能做的也只是通过各种方式去要求购房人按期还款，从而转嫁了矛盾和风险，使开发商处于两难境地。

2.因购房人的行为而导致的法律风险

与银行相比，无论是资金实力、个人资信、既往合作、诚信程度等，购房人均不能与银行等量齐观，因此无论产生的风险种类或风险程度都是大于银行的。

（1）购房人未按约定期限还款。由于开发商在抵押登记前承担的是连带保证责任，一旦购房人逾期还款，银行或者从开发商的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。所以即使是开发商房屋建设与交付，但在此后的一段时间内，购房