文科论文格式

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内容提要：通过探寻古代中西法律制度不同的文化背景，揭示中国传统法

律刑事化的深层文化原因，指出各文明选择的应是适合自己价值取舍的制度，

而无优劣之分。

关键词：传统法律刑事化法律文化

人类历史上各古代文明都制定了相应的法典，如西方的罗马《十二表法》，西亚的古巴比伦《汉谟拉比法典》及中国古代早期的《法经》，乃至由汉至唐

制定的一系列的法典，大都包罗万象，无所不及。古人立法的不论刑事、民事、程序、实体等现代分类的标准，全部在同一部法典中予以规定的情形，后人称

为“诸法合体，民刑不分”。

但为何西方会形成民刑分立，而中国传统法律却一直以刑法为为主，甚至

民事行为也依靠刑罚解决问题。这种现象被学者将之称为“中国传统法律刑事

化或公法化”，指出在中国古代，中国有刑法无民法，民事行为甚至违约行为

概以刑法处罚之，可以说民事法律已经刑事化②。但为何同是民事法律关系的

内容，中西方法制却产生不同的法律后果呢?

笔者试图对这一问题进行归纳、总结并提出自己的一点看法。

一、学界目前具有代表性的观点

原因之一：是特定人群的价值追求不同，是文化类型的不同造成的。

这是梁治平先生的观点，他认为中西法制中对民事法律关系的规定之不同，是由于中西文化类型的不同造成的。我国古代法律政令实际为道德之器械，以

道德统摄法律，这也是我国古代法统一性的价值基础③。

古人于道德和法律实际是不加区分的，因而才“出于礼则入于刑”，立法

者依其道德准则编制人类行为的法典，司法者则在实践中尽力推行之。婚娶、

收养违制和幼卑犯等所以被视为严重的犯罪，是因为这类行为在道德的考虑上

比较严重；田土、钱债等关涉民事者，所以为立法者所轻忽，又是因为它们在

道德上无适轻重(所以民间细故)。这种对于行为的道德评估充分地表现于刑罚

方面。

原因之二：由于传统中国国家权力和国家规念异常发达所致。

这是张中秋先生的观点，他认为，一个社会的国家集权和观念愈发达，其

刑事也必然发达。如果发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基

本丧失，国家代表了个人(个人完全消融在国家之中)，侵犯私人权益是侵犯国

家利益破坏社会秩序，那么这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化法律①。

原因之，三：经济基础及“家国同构”的伦理属性所决定。

范忠信先生认为，中国自西周即出现的一家一户小农耕作、自给自足的经

济形式，由这种经济生活方式决定的全社会“一盘散沙”的性质，由这种经济

基础决定的血缘家庭(宗族)的强大的内聚力(亦即排斥外来权威之力)，可能历

史地决定了：中国若要利用国家形式推动社会进步和增进共同福利，必须有比

西方更强大的国家机构和集权权力，必须更经常、更强烈地向人们灌输国家观念。因为在上述两大因素影响下的中国古代百姓最缺乏的正是国家观念②。

第二个问题，即为何私人间行为实际上构成对国家的伤害的问题?范先生是从中国“家国同构”的伦理属性上来解释的。因为家之伦理亦是国家这架政治

机器的黏合剂，是以家之逆子必为国之乱臣，是以移孝可以作忠，是以“齐家”可视为治国手段之一。所以对家内成员问关系准则的侵犯(哪怕仅为民事侵害)，实在有可能使国之黏合剂分解。至于这个家庭(族)和那个家庭(族)之间的民事

关系，被视为国这个大“家”里的“兄弟”关系，互相有民事侵害也被视为违

背了“兄友弟恭”，“贵贱有序”之类伦常，故也有损于国家的根本原则，威

胁国家的立国之本，所以也要以刑罚治之。

以上各位先生的见解，都给我们以启迪，并为我们进一步深入研究，提供

了进路和方向。

但为何中国传统法律文化会产生道德和法律彼此不分，乃至引礼人法的情况，法律政令是如何成为道德之器械，道德又是如何统摄法律的?中国古人为何做了这样的选择?则需从中国法律文化的底蕴中作深层次的操析。

二、笔者的观点

要解决这一问题必须从法律文化的角度出发去探源寻根。我们知道，法律

文化包括法律意识与法律制度两个方面。其中法律意识是其深层结构，法律制

度是其表层结构。法律意识尤其是其中占统治地位的法律思想通常对法律制度

起主导作用，它往往决定了法律制度的特色和样态。

就中国传统法律文化来说，儒家法律思想无疑是其深层结构和核心内容。

它不仅奠定了中国传统法律文化的理论基础，而且决定了中国传统法律文化的

性状和风貌。同样它也决定了中国传统法律刑事化或公法化的形成。

1、由其思想根源与治国方略决定

儒家法律思想是有其哲学基础的即天道论和人性论。二者构成了中国传统

法律文化的理论根据。

儒家天道论赋予天道以道德的属性，天道成了道德化的自然法则。从“天

人合一”的思维模式出发，儒家道德法则与自然法则没有区别。认为人间的道

德规则与宇宙的自然法则是相通的，“礼”既是道德规则，也是自然法则，它

具有至上性、普遍性和权威性。照儒家的说法，国家的现行法律必须合乎礼，

合乎礼的法律就是“礼法”。“礼法”代表了自然与人文的统一了法律的道德

精神。实际上，“礼法”是一种道德化了的法律④。道德的法律化正是中国传

统法律文化的基本特征之一。

由此可知，在中国古代，立法者是依其道德准则编制人类行为的法典，以

现代观点看来属于民事法律关系的违法行为，因为严重违反了道德准则，因此

会受到道德化了的刑律的处罚，而不考虑所侵犯的权益的经济价值的多寡。是

否会受到刑罚处罚，以及刑罚的轻重的考量都是以这类行为在道德上是否已足

够严重为标准，这些才是当时的立法者所重视的，而不是现今依特定的事件如

民事、刑事、商事等而采取不同的处罚方式。这就可以从一个方面来解释梁先

生提出的中国传统法律文化中道德和法律是彼此不分，法律政令是道德之器械，道德统摄法律的观点。

另外一个理论根据是儒家的人性论，即“性善”论。但这一理论又经过不

同的.发展阶段，为了适应统治和实践的需要，不断的完善和修正，但其仍是建

立在“性善”的根基之上。

第一个阶段：性善说源于孔子的“仁”。孔子没有明白说出人性是善的，

只说过“性相近也，习相远也”，但相近的“性”是一种性善论的说法。这种

性是上天赋予的道德性“天生德于与予”。

孟子从这种善出发，发展为人的性善论。他认为，人性中有天赋的四个

“善端”，即仁、义、礼、智这些内在的道德品质，其中“仁”是最主要和最

基本的。因此，要求推行“仁政”，由圣人担任最高统治者，推行道德教化。

第二个阶段：既然善与生俱来，人为什么会犯罪?国家为什么又要制定刑法?在面对现实和具体问题时，性善说无法解释清楚各种违礼犯罪及其原因。因此，荀子强调人的“性”是恶的，但他认为这种恶是可以改变的，他提出的“化性”说就是要用礼义教化来改变人的恶性。“恶必生乱”，因此，制礼必用刑罚，

只有通过刑罚的教化才能使人变善。

第三个阶段：汉代巨儒董仲舒为了使儒家思想适合当时统治的需要，综合

了性善和性恶的观点，将法家的思想吸收为其所用。根据天人感应理论，他提

出了“性三品”说。所以，汉以后儒家化的封建法律在性质上

和法家系统的法律并无二致，依然是刑法或刑法化的法律。

因此，儒家法律思想强调道德教化的作用，贬低法律的价值。性善论者认为，既然人性是善的，罪犯就不是天生的。人之所以会犯罪，那是人性堕落的

缘故。为了防止人性的堕落，一个重要任务就是靠道德的教育，不靠武力和刑杀。道德教育的内容，就是儒家的仁义礼智之类的伦理@。